当代物权法百科全书小辞典957-2-3 (第4/7页)

、行政、权力和其他手段进行预防禁止，进行围追堵截，这当然是好事一桩啊，何乐而不为呢？

    纵观人类社会六千年的法制文明史，绝大多数时间内是“公私法合一”和“民刑法合一”的，只是近代以来才出现公私法分开制定的例子。中国只不过是在上世纪辛亥革命成功后才出现“公私法分开”的法例。反观资产阶级的国民政府“物权法”，因为实行经济、土地私有制，与公有制主体关联不大，制定成“私法”形态的物权法是很自然的。那些反对者也不扪心自问一下，新中国、新社会怎么能够与旧中国、旧社会的一个样？也不看看那种老掉牙的物权法中，到底存在多少失衡条款和“死亡条款”？

    整个社会是一个巨大的物权系统，这个总系统中包含了若干大大小小的分支系统，无论哪一种物权关系人都囊括包含在里面了。无论如何，无论中国是搞社会主义还是搞资本主义，国家财产的保护永远处于核心位置上进行重点保护。这种最重要最主要的物权系统没有保护好，其他的中小、分支系统就会崩溃，一定会天下大乱。

    我们承认，从宪法到行政法、行政经济法和各种政策、法纪、法令等“公法”，已经规定了大量的保护国家财产、公共利益的内容，也已经初见成效。但是，所有这些法律法规法令都是专门化、碎片化和不周全的，况且一般的老百姓很少学公法。那么，物权法作为一种很好的法律资源和诸法合一的平台，能够起到某些公法不能起到的特殊作用。

    物权法是基本权源法、基本物权制度法，对于静态的和动态的物权都要问一百个为什么，财产从哪里来到哪里去和保护与限制、权利与义务等都要严密的规定，任何公法的法理学术也没有这么独特深邃、条分缕析和意境厚实。一些公法本身解决不了的问题，还要向物权法求教，否则就会半途而废或者事半功倍。

    古人云，文无定法；文从字顺各识职。在一千多年八股文一统天下的时代人们尚且这样理解，在现代文全面统治的时代，更应当知道其中的底蕴。确切地说，不是所有的法律都把公法与私法截然分开的。如宪法是最标准的和最高级的公法，里面就有许多关于保护私有财产的条文。

    《民法通则》早已存在公法的内容，但没有如讨论《物权法》那么严重的分歧。任何国家的不动产登记法，都是公法与私法混合起来的“民法”，背后都有政府干预主义或者司法干预主义的登记机构，对公、对私登记适用于同一法律规定。法国民法典、日本民法典中公法内容多了去了，他们却认为民法就是民法，民法不等于是私法，不等于不能安排公法。为了实现一般均衡的目标，民法中加入公法的内容是必需的，根本不值得大惊小怪。

    物权法颁布实施之后，其法理学术非常奇妙，直接对于企业国有资产法、多部不动产登记法、不动产管理法和权利质权登记法等发生了重大影响，立法质量明显提高。

    立法、普法、执法、用法过程中产生争议是很自然的。然而，无原则的争论就会破坏思想的统一、步调的一致，使得本来不顺利的事情变得更加困难和扑朔迷离。经济学界不太平，法理学界同样不太平，即使是在太平盛世中也不太平。任何人说话、办事都要讲道理嘛，不能睐着良心说瞎话嘛！

    六难：难于大的突破。

    物权法面临着的焦点难点问题特多，加上在一些主干和枝节问题上总是争论不休，要放手立法，要在内容实现大的突破是不容易的。为了早日完成立法任务，让大家能够相对心平气和地赞成与通过，会将一些有争议的重点、新颖、可靠项目砍掉，从而使得整部物权法进展不大。

    早在上世纪九十年代，国内已经有人出版“物权法”的著作，还从海外引进了一些供大家欣赏。这些著作令人耳目一新，让初涉这一领域的人留连往返。问题在于，理论上的小突破是有的，大突破就难以见到的。

    譬如，大家喜欢走捷径抄近路，把海外一些现成的理论移植过来并形成自己的理论，对物、物权仅作简单的解释，对物权法甚至于没有准确的解释，对于物权法有几种类型、性质特点如何等，都不甚了了。还有某些人固执、机械地认为，物权法是民法，民法一定是私法，不能搞成公私混合法。在复杂的立法背景中，在宏观物权法理学还不那么显要的当下，在私有化、自由化重新抬头的环境中，在两派势力激烈交锋的时候，物权法实现大突破是举步维艰。

    立法机构的职责分类各司其职，公法是一摊子，民法是一摊子，这是一个行规，一有逾越了就遭到质疑甚至于腰斩条文。公法中往往附有专门的行政处罚的条款，民法中却没有这种专门的处罚条款。法工委主任胡康生曾吐槽说，一到立法时，各个部门就为争取立法权而争吵，因为行政立法与执法是统一的部门，会有可观的罚款收入，执法部门也容易从中获利。

    本来，物权法是一类特殊的民法，没有公法的内容是不行的。然而，搞公法的人会认为物权法加入了太多的公法内容是“不务正业”。民法的立法机构本来是属于“二等公民”，政治地位较低和立法权限较小，不让步也不行啊。再者，民法的立法机构中除了胆小怕事者之外，立场不坚定的、因循守旧的、物权法理学不扎实的和有私心杂念的等，少想或者根本不想物权法的突破与大突破，一心只想完成立法任务了就万事大吉了。

    第六感官告诉大家，物权法立法机构总的来说是“心有余而力不足”，一些小的突破还可以，一些大的突破实属不易。再者，领导层面上多数人是在搞折中主义的指挥，既不关心最大限度地保护公有财产，也不赞成最大限度地保护私有财产。

    恰恰是物权法中“最大限度地保护公有财产”出现了短板，保护被征地人、被拆迁人合法权益的规定也很单薄。折中主义的作法不见得是一种最佳办法，有意无意地违背了“一般均衡”原理，和稀泥也不必然实现社会的和谐局面。所剩下的，不是令人扼腕叹息，就是机会均等的损失。

    一种人认为条文越短小精悍越好，一种人认为条文越周全越好，孰是孰非？对于民法当然是“条文越周全越好”啦。每种民法都会面对这样的规则：“法无明文规定不禁止”。多年来的实践经验证明，法律条文不具体、不周全，或开口子、开天窗、开后门，会被某些别有用心者留下口实，法官也无所措手足，最后受害的是权利人，得益者是侵权人。

    尽管民法体系中还有习惯法、道德法、自然法和逻辑法作补充，因为这些非成文法的弹性过大，缺乏法理上的权威性和实践上的可适性标准，有些时候发生争议也不知道怎样对应哪种物权保护请求权来定分止争。

    对于公共所有制企业，兼具公事、民事两种身份。对内部物权关系上