当代物权法百科全书小辞典957-2-3 (第2/7页)

分？单单提市场经济，而闭口不提计划经济，就会从一个极端走向另一个极端。前中国社会科学院副院长刘国光先生提出，中国的经济形态应当是“有计划的市场经济”（网文）。1969年即第1届诺贝尔经济学奖获得者扬丁伯根先生指出：“最优体制存在于完全的自由市场化与彻底计划经济两个极端之间”（王振中、李仁贵主编《诺贝尔经济学家学术传略》第19页）

    再者，既然物权制度与经济制度有所不同，那么物权秩序与经济秩序也有所不同。经济界普遍盛行契约主义，意定的物权、财产权是主流；而物权界除了契约主义之外还有法定主义，法定的物权、财产权是主流。经济领域的财产交换，仅限于一般流通领域的财产交换，适用范围是相当小的。物权领域的物和物权交换，除了一般流通领域的财产交换，可能涉及到限制、禁止流通领域的物权交换，流通领域的财产需要保护，但不一定要交换。总之，经济秩序与物权秩序可能存在交叉性的一面，但不能代表、更不能代替物权秩序。

    物权法颁布实施之前，专家学者之间对于“社会主义基本物权制度”问题只有粗浅的认识，尽管出版的著作很多，但对于这种重要概念从来没有出现过。另外，物权法起草者为了图方便图省事，就干脆抄袭宪法规定中一些现存的东西，并以此来证明“根据宪法规定”并没有过错。

    物权法学是一门很特殊的学科，主题思想和中心思想一般是不受经济学理论的束缚的。【物权法】从奴隶社会、封建社会、资本主义社会一直发展到社会主义社会，与市场经济或者计划经济没有必然关系，很多东西是用来平衡各利益阶层的权利义务关系的，很多是超意识形态和恒久不变的，不是用于两极分化的和左右摇摆的。看看那些宏观经济学理论吧，今天一个样，明天一个样，一人一个样，甚至于一人几个样。然而，物权法是几十年甚至几百年来都是一个样，不能随便变脸。

    《德国民法典》中的“物权法”，从1896年8月18日至今，总共才增加9条，并且是因为顺应前民主德国（东德）地区并入“大德国”而专门作出的修改。许多国家制定物权法时根本没有经济学家的份，德国也概莫能外。尽管物权法也有一些弹性的空间，却不至于如经济学那样的泛弹性，更不可能时而刮东风、时而刮西风，时而忽左、里面忽右。

    物权法可以为经济社会服务，但服务方式跟经济学的服务有很大的区别。诚然，物权法的重点在于为物权社会服务，为经济社会服务只是其中的职能之一。

    倘若将物权法的中心思想、服务对象弄混淆了，不利于法律的独立自主和保持本色，会降低身份、减少内容甚至自相矛盾和影响到法律效力。现行的物权法内容不够充实，还有很多重要项目没有规定在内，显得非常拘谨，是否与“跑题”有一定的关系呢？

    三难：难于内容创新。

    现行的物权法，内容上有所创新，却谈不上全面的创新，其实还有许多新内容没有加入。创新难，难创新，有的是因为民法体例或立法权限而受限制，有的是因为意见不统一而受限制，有的是因为物权法理技术受影响而受限制，难于统一思想认识和难于把握中心思想等都是其中原因之一。

    作为一部崭新的民法，内容不创新是不行的，创新出现差池同样反映出创新难。对于担保物权部分的创新是成功的，尽管对于担保法改进的方面很多，而依据“物尽其用”和“应保尽保”原则非常到位。对于普通物权部分的创新是是瘕瑜互见的，在基本权源法方面狠下了功夫，所有权的概念是完全正确的，用益物权的概念是基本正确的；然而，将土地承包权这种法定的物权也列举在用益物权系列，对于传统的用益物权对象产生了冲击力。

    传统的土地租赁关系，一般不包括法定的地产权在内，而且是土地所有权人才有权出租土地。土地所有权人同样需要负责“皇粮国税”，不能享受免税待遇。那么，土地承包权人作为用益物权人，是依法分配取得的土地使用权，可以不经过土地所有权人的批准，也可以自主地出租农用土地，甚至不需要负责“皇粮国税”---享受免税待遇，还可以获得种田补贴费。由此可见，虽然土地承包权列入用益物权序列，比土地所有权要低一个物权等级，而对比之下，这种二级物权人比旧社会的一级物权人地主还要牛许多。

    物权法采取实用主义的作法，于内容创新时忽略了物权法理，同时也反映了内容创新难的一面。客观上，土地承包权当然不是土地所有权，那也肯定不能放在“所有权”一编中，退而其次是只好凑合安排在“用益物权”一编中。安排是安排了，法理上确实难以解释土地承包权到底是个什么类型的物权。

    地役权也是内容创新的对象之一，安排在物权法中很有必要。不过，安排在“用益物权”一编中同样也有一些别扭。反观绝大多数地役权，仅仅对于他人土地的占有权、使用权，不具备收益权，真正具备“用益物权”的只是少数。中国实行的是土地公有制，大多数地役权人取得的供役地是免费取得的，难以对供役地权利人收取费用，也不能独自出租他人的土地使用权。

    究竟其实，绝大多数地役权不是“用益物权”（对他人土地上享有占有权、使用权和收益权），而是“用益权”（对他人土地上仅享有占有权、使用权）即占用权。物权法上只有“用益物权”的规定，却没有“用益权”的规定，前者是二级物权，后者是三级物权，两者之间显然是不在同一个档次上。

    同样地，农民宅基地使用权，也是属于“用益权”，不属于“用益物权”，物权法却安排在“用益物权”一编中了。

    我们承认“用益物权”是一种创新的概念与内容，客观上却需要准确的创新，不能无原则、无法理的创新。否则，这种创新是不完善的，会留下副作用的。

    内容创新的难点很多，最大难点在于将物权法脱离未来“民法典”编制上的束缚，由单行法升格为“物权法典”。退一步讲，无论是升格或者不升格，都有很多难点。过去仅仅为制定一部单行法就遇到了许多难题，倘若制定一部物权法典的难题就可想而知了。

    将制度物权法、政策物权法融入普通物权法、担保物权法，这种内容创新模式当然是很好很成功的。尽管如此，仍然有某些法理学家一直质疑这种“不伦不类”的内容，把一件好事当作一件坏事来大肆批评，巴不得把这些重要内容全部删除是好的。这个事例再次说明了内容创新难，本来好好的东西被“责难”。

    四难：难于结构完整。

    现行的物权法内容不全面，条款不够充足而过于简略，势必导致结构不完整。100多年前的“德国物权法”就有552条，并且掺杂在财