当代物权法百科全书小辞典初稿949-2 (第4/8页)

广义的占有，应当是既包含占有的事实，又包括占有的权利。这主要是针对有权占有人而言的。有权占有人不能在无权占有情势下占有他人的财产或者权利，需要从占有权力与占有事实两个方面进行综合平衡，否则就会破坏占有关系。

    笔者认为，狭义的占有，仅仅指占有的事实。这主要是针对无权占有人而言的。同是占有保护，有权占有人的与无权占有人的、善意占有人的与恶意占有的占有保护显然是性质不同的。

    中国专家介绍，罗马法与日耳曼法关于占有的不同观念，对于后世民法（普通物权法）的占有制度产生了直接影响。大体而言，1896年《德国民法典》兼采罗马法的占有与日耳曼法的占有，从而建立了混合占有制度。1804年《法国民法典》、1898年《日本民法典》、1958年《韩国民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929～1930年《中华民国民法》等，规定占有仅系一项事实而非权利。但此项事实在民法上具有一定的效力，受法律的诸多保护，因而法律关系的意义，从而与单纯的事实完全不同。此外，占有可为侵权行为的标志，也是不当得利的证据链之一，且与本权结合后，也能具有权利的性质。

    现行的中国物权法，对于占有关系未设置定义性规定。有的专家认为，解释上应认定为占有系一种事实而非权利。这种观点值得商榷。

    纵观第19章占有的规定，第241条是有权占有，第242条是恶意占有人的损害赔偿责任，第243条是善意管理人的保管费用，第244条是占有物毁损、灭失，第245条是占有保护。总体上，关于占有的权利多于占有的事实，完全是两者兼有的类型。别忘记了，中国制订物权法之前，有关部门曾经与德国有关机构进行了几次专题研讨，主动地师从德国物权法的模式，肯定融入了“混合占有制度”的因素。

    中国专家所谓的“且与本权结合后，也能具有权利的性质”，说来说去，还是说到占有的权利上来了。所谓占有的权利，当然是专指有权占有人依据本权所能涉及到的权利。

    关于占有关系，可能会牵涉到数十种至数百种之多。简单地说，主要有：有权占有与无权占有之间的关系，善意占有（处分）与恶意占有（处分）之间的关系，无过失占有与有过失占有之间的关系，和平占有与强暴占有之间的关系，公然占有与隐秘占有之间的关系，继续占有与不继续占有之间的关系，无瘕疵占有与有瘕疵占有之间的关系，直接占有与间接占有之间的关系，自己占有与辅助占有之间的关系，单独占有与共同占有之间的关系，趋利性占有与非趋利性占有之间的关系，纯粹的占有与杂交的占有之间的关系，权利性占有与事实性占有之间的关系，如此等等，不一而足。

    以有权占有关系而言，涵盖全部的普通物权关系，远远多于无权占有关系。其中，所有权与用益物权之间的关系，是最显要的直接占有与间接占有之间的关系，这里面还可以划分出数十种有权占有之间的关系。因为不动产、动产所有权和用益物权品种繁多，此类占有关系肯定是品种繁多。所有权本身与用益物权本身，包括专属类、专有类、专控类、一般类和制度信托类、普通信托类所有权与用益物权，两者相加就有12种之多。

    （二）特别优先权

    普通物权关系中亦普遍存在等级制度，自物权优于他物权、上物权优于下物权，是一般性的优先权。然而，当普通物权关系中介入了特别优先权时，从而会改变物权关系的运行机制，对于所有权保护主义和所有权中心论的物权化方针也有一定程度上的影响。

    特别优先权，是关系到国计民生大事方面的占有特权或者先取特权、特许物权等。表面上是普通物权，事实上是普通物权中的特别物权或者特种物权。

    最常见的是衣食住行的权利，这是人们基本的生存权与发展权，这里面的特别优先权出现的频率和比例很高，可以分离出几十种至几百种特别优先权出来，用于改善普通物权关系。农村土地承包经营权主要体现在“衣”、“食”的权利方面，建设用地使用权主要体现在“住”的权利方面，而地役权主要体现在“行”的方面。这其中，既有特别优先权，也有一般优先权，需要进行认真研讨。

    普通物权关系，是普通物权法规范与调整的一般性物权关系。相对于担保物权关系、制度物权关系，属于低端的物权关系。但是，这决不意味着普通物权关系的价值都一定是非常低廉的。这其中，涉及到一些特别优先权的物权关系，几乎都是“风可进，水可进，国王不能进”，只有物权关系人才可以进。

    譬如，那些划拨的建设用地使用权和法定的土地承包经营权，都是附着了特别优先权的，只能是由特定的物权人享有，适用于专门的物权关系法进行特别保护，而且这是改良的、成建制的优先权关系。至于“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”等游戏规则，都是一些传统的和零散化的优先权关系。

    再者，“物权优于债权”的规则，也是在普通物权活动中总结出来的成功经验，也是物权法的一大贡献。过去，在民法通则、担保法等民商法中只讲财产权，从来没有讲物权。这财产权嘛，既包括债权，也包括物权。财产权法在处处以大概念取代或者掩盖小概念的情势下，于是就无法区分物权与债权，不知道怎样优先保护哪种和哪些权利，甚至于将一些本来不受诉讼时效限制的物权却受诉讼时效限制，或者只是二十年长期时效的却混同于二年的诉讼时效。

    譬如，权利人之排除妨害请求权、消除危险请求权是不受诉讼时效限制的，返还原物请求权的诉讼时效应当是二十年的，家庭或者夫妻共有权是应当优于继承权而适用于特殊诉讼时效限制的，登记生效的物权是优于一般物权和债权的，无因管理的保管权和扣留权是可以优先于一般所有权的财产权的，地役权是可以优先于土地所有权的财产权的。又如，法定的土地承包经营权是不能随意更改与剥夺的，不能因为承包人迟交租金和少交租金，土地所有权人就轻易地取消承包经营权人。附知识产权之类的物权关系，一般会优先发展这种特别的普通物权关系，因为也是具有特别优先权的缘故。

    关于特别优先权，中国现行的物权法只是零散的抽象的规定，较少集中的专门的规定，而且主要集中于所有制关系法里面，所有权关系法和用益物权关系法里面并无成建制式的规定。这是现行物权法的一大缺点。

    《法国民法典》规定了民事关系中和公事关系中大量的优先权。对动产的优先权，包括对一般动产的优先权和对特定动产的优先权；对不动产的特别优先权，对不动产的一般优先权；如何保持优先权。第2095条～2113条共10个页面，全是优先权的规定。

    顺便说一下，无论是哪种普通物权