当代物权法百科全书小辞典初稿946-2 (第6/8页)
民法。现今所谓罗马法，概指私法而言。不过，应当指出的是，在罗马法中，侵权行为即“私犯”的重要部分。而其“私犯”法所调整的关系还包括了大量现代社会法律已视为犯罪的行为。如盗窃、诽谤等。这既取决于古代法民、刑不分的影响，又是受到罗马法上有关公、私法理论的影响。 文章论及“公、私法理论的影响与发展”命题进一步说明： 公法、私法之分直接为后世资产阶级法学所承袭，惟划分的依据众说不一。主要论点概有：利益说、应用说、主体说、权力说、行为说等。但其中主要仍以罗马法的利益说影响最大。公、私法的划分从法理学角度来说具有一定意义，即从宏观上反映了个人与社会之间的利害关系和个人与个人之间的利害关系的异同。在简单商品经济社会阶段，这种区分无疑具有积极意义。当然，随着社会的发展，随着自由资本主义和垄断资本主义过渡的完成，随着国家经济管理职能的日益加强，随着经济法或所谓“社会法”的出现，自罗马法以来的公、私法理论已不能解释一些新的法律现象。但不管怎样，它仍然可作为理解或解释现代法律分类的借鉴。 虽然现代公、私法理论源起于罗马法，但前者的内涵已与后者大大不同。罗马时代的公法主要是关于宗教祭仪、行政、司法制度的规范。而现代的公法则一般指宪法、刑法、行政法，有些学者也把经济法归入公法。罗马时代的私法主要涉及个人间的权利义务关系，通常指民法，而现代意义上的私法包括了民法、商法等。然而，有一点不能不注意：即仅以公、私法理论已不足以说明既有的法律现象。如经济法究竟是公法抑或私法？还是属公、私法交融的产物？此外，环保法、保险法等等，也显然不能简单地以公、私法归类。无论是简单地否定还是肯定公、私法理论，都是欠妥的。问题在于如何理解这种理论的本质意义，从而更准确地据以解释现代社会的法律现象。 （上述全文引述的是江平、米健《罗马法基础》修订本第三稿第70～72页） 综上所述，私有化的资本主义国家也闹不清公法与私法，更何况非私有化的社会主义国家呢？ 有一点可以证明的是：资本主义国家的财富基本上集中在资本家手上，资本家也是“民”——甚至于被标榜为“代表先进生产力”之私有者；社会主义国家的财富基本集中在国家与国营企业手上，通过资源分配、产品分配、社会二次分配和社会福利、社会救济等办法，将属于全民所有的财产相对公平地配给全体私有者。 但是，对于每个资本主义国家和社会主义国家，都需要为社会提供大量的公共品，为每个或者特定的私有者服务，很多公共财产不是绝对的公共财产，很多公法亦不是绝对的公法，很多私法亦不是绝对的私法。
纵观整个大陆法系的法律，只有称之为“民法典”，并没有称之为“私法典”的，说民法就是私法、民法典就是私法典，这是完全不符合逻辑的。 说宪法是公法，这主要是从宪法的主要内容而言的。但是，每个国家的宪法肯定存在保护私有财产与权益的法律条文。按照某些物权法专家学者的话来说，既然物权法不能融入公法的内容，那么，宪法就根本不能融入私法的内容啊！这也是完全不符合逻辑的。 第二，谁说西方国家的民法典与物权法中没有公法的内容？ 现在，就算民法是私法，民法典是私法典好啦，那又该怎么样呢？ 10年来，笔者多次阅读过德国、法国、日本的民法典，这些民法典都是地地道道的资本主义民法典，并不是社会主义的民法典。现在，我们退一万步讲，就算中国不搞社会主义了，就算中国退回到国民党时期的资本主义制度，或者完全西化的资本主义制度，那民法典中一点一滴的公法的内容也不能融入吗？ 先看法例吧。 1、关于德国民法的法例 《德国民法典》也算是私有化最典型的民法典了，即使如此，开编第一章就规定了自然人、法人两种财产权和物权主体，其中，法人部分基本上是公法的内容，非营利社团是公法对象，营利社团既有公法的、又有私法的对象，德国所有的国营企业、私营企业都包括在这里面了。 该民法典第873条～第902条就是德国物权法的内容之一，直接援引公法《土地登记法》的相关规定。 第928条仍然是德国物权法的内容之一，明确规定：“抛弃的土地的先占权为此土地所在州的国库所有。国库因其作为所有人被登入土地簿册而取得所有权。” 意思是私人、私人企业未加利用的抛弃、抛荒地，无论是农用地、建设用地，一律没收为省级政府所有，而且还必须登记生效。这比中国物权法规定的更加严格。 中国物权法没有这样严格的规定，全国各地的农用土地抛弃、抛荒的很多，建设用地抛弃、抛荒的也不少哇。中国物权法甚至于规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，全世界只有中国才发生这种荒唐的办法。 关于遗失物和无主物的处理方法，第976条“乡镇取得所有权”，第979条“公开拍卖”，第980条“拾得的公告”，第981条“拍卖价金的认领与充公”，第982条“施行规定”，第983条“机关无法发还的物”等，也是德国物权法的内容之一，也是公法的内容。 第1052条“不提供担保时由法院管理”，第1059a条“对于法人或有权利能力的人合公司的可转让性”等，也是德国物权法的内容之一，也是公法的内容。 2、关于法国民法的法例 法国民法典是世界历史上第一部资产阶级的民法典，它是法国资产阶级革命的产物。制订民法典的历史背景是，“私有财产神圣不可侵犯论”和“私有财产保护相对论”的争论异常激烈，最后由“私有财产保护相对论”胜出。 该法典没有加入物权法，只有财产权法。从1800年8月开始起草，至1804年正式形成一部完整系统的法律文献，自始至终受到了拿破仑的关注与支持。4名起草人由拿破仑亲自任命，在起草法典的过程中，前后召开过102次会议，拿破仑亲自主持或参加的就有97次。 现在的法国民法典是打了许多补丁的，补丁的主要内容就是公法的内容。 第一编（二）法国国籍的规定，一半是公法的内容，一半是民法的内容，就是国籍制度物权法融入民法的重要法例。其中，户籍严格登记法，法国国籍的剥夺、行政性决定，依公共权力机关的决定而取得法国国籍，司法法院的管辖权与适用程序，某些领土上的主权转让对法国国籍的效果，有关海外领土的特别规定，有关军人与海员在某些特殊情况下的身份证书，失踪的公事公办，是纯粹公法的