当代物权法百科全书小辞典初稿946-2 (第3/8页)

、高压线。

    （三）公法与私法

    1、公法

    所谓公法，是规范和调整公共利益关系和社会关系的一类带有强制性的法律，主要集中于公共财产权法或者公共物权法即制度物权法、政策物权法之中，一般属于宏观物权法范畴。

    宪法、行政法、行政经济法和刑法、行政处罚法、治安处罚法和大量的政策法规等法律法规都属于公法的范围，相对于民法是强制性程度很高的一类法律，对于任何单位与个人均适用于同一法律标准，制裁手段多样化与非常严格。

    公法是规范特定公有、共有和部分私有财产刑法保护的宏观物权法。公法并不是纯粹的保护公共财产的，许多特定的公共财产可视之为私有财产的变相保护形式，甚至是更好的保护形式。

    2、私法

    所谓私法，是规范和调整特定私有财产的微观物权法和人格权法，主要集中于人身自由、财产自由和交换自由、契约自由等方面的法律法规。相对于公法，民法通则、合同法、担保法、婚姻法、继承法和普通物权法、担保物权法以及民事诉讼法等，均属于私法范畴。

    3、分类学

    公法与私法，是现代以来法律关系学方面的分类，旨在分门别类地规范与调整特定的社会关系与利益关系，区分当事人权利、义务与责任的性质，以便于将宏观控制与微观调节结合起来，实现有节奏的社会化管理与法制化建设，以达到更加公平合理与科学务实的法治目的。

    然而，在某些领域，公法与私法的界限不是很明显，存在交叉关系或者通融关系，在这种情势下再硬性地提出公法与私法的主张就不明智了。

    经济法、公司法和商法、财产权法中，既有公法的内容，也有私法的内容，根本无法定义为公法或者私法。

    宪法是最典型的公法，里面也有一些保护私人、个人人身权、财产权的条款；刑法也是典型的公法，某些严重侵犯私人利益的犯罪分子同样为刑法所制裁。如此等等，不一而足。

    所谓公法与私法，主要是西方学者的理论主张，有些方面不能自圆其说，仅仅作理论参考。通常，我们对于公法来说，主要是指以行政法为代表，对于宪法、刑法忽略不计；我们对于私法来说，主要是指以民法为代表，对于合同法、婚姻法、继承法忽略不计。

    关于私有财产或者私人利益的来源，事关国有、集体、私人三大门类的所有制或者企业之中。相信全国的每个公民，即使是一辈子在私营企业中取得财产权，也或多或少地享受过国家或者集体提供的公共服务品，或者享受过社会福利的益处。现在中国全国的土地是公共所有制的，每个人直接或者间接从中获得利益或者便利条件；占全国人口七成以上的农民享有的土地是集体共有制的，是最大宗财产的来源之处。

    由此可见，很多公法并不是绝对的公法，很多私法并不是绝对的私法。

    但是，有的法学家打着公法牌、私法牌这两张王牌，极力反对制度物权法和政策物权法融入《物权法》中，对于现行的《物权法》大加斥责与抨击，这种胡说八道的影响很大，必须拨乱反正，肃清流毒。

    土地、河流、海域、森林、矿产资源等财产名义上是国家所有即全民所有的，名义上是由公法规定并与“私有财产”相区别的，但这些自然资源所发挥的效用与红利最终由全民包括私人来分享。自然资源物权尤其是土地所有权，自古以来具有公共性、公益性等基本特征，公权私化对于任何经济社会来说绝对不是一件好事，必须由制度物权法来规范与调整。

    土地、房屋等不动产登记法，既是对公的，也是对私的，可以是对任何单位与个人的，甚至于可以是对外国人在中国置业的业主的，所有的登记机构是公共事务的机构，即使是土地所有权私有制的国家，并没有什么公法与私法的明显区分。对于社会主义制度的中国来说，实行土地所有权公共所有制是既定的大政方针，建设用地使用权和农用地使用权，既是可以对公的，同样是可以对私的，更没有什么公法与私法的明显区分。

    人们在享受普通物权、担保物权的同时，仍然可以享受制度物权、政策物权，物权多元化益处多多，既有利于社会化管理，又有利于整个社会物权生活丰富多彩。而且制度物权和政策基本是法定的物权，比约定的物权具有更高的法律效力。

    西方国家的《物权法》没有专门涉及或者很少专门涉及到制度物权法，对于国家公有、集体共有的物权是个缺项（很多国家甚至于还否认集体这一特定物权主体的存在）。

    简单化、片面性地保护私人的物权，不利于以系统工程原理和一般均衡原理来统筹解决一些复杂性的物权关系。西方国家也有一些物权法范式，关于私物权的法理学术已经达到一个相当高的水平。遗憾的是，基本属于微观物权法理学派，故应用范围相当的狭窄，法律效力相当的粗浅，主要是受到立法体裁和法律内容所限制。

    二、融合

    （一）有关问题

    中国现行的物权法，于体例上大胆创新，锐意进取，实现了公法与私法、民法与商法的大融合，制度物权法穿插于普通物权法和担保物权法体系之中，增强了全局性、系统性、统一性、协调性、强制性、重点性和科学性、可持续性等方面的突出功能与客观效果，物权的主体与客体相当完备，对于各种物权关系有张有弛，舒缓自然，由此奠定了21世纪宏观物权法的雄厚基础，是世界物权法大观园中一朵鲜艳的奇葩。

    中国物权法于起草、讨论、修改、制订过程中有各种各样的议论与分歧，其中最大分歧之一，就是如何正确对待法律的体例与内容的安排。

    微观物权法学派认为，物权法是民法，民法是私法，不应当将公法的内容加入物权法，应当如德国那样规划与制定物权法。及至中国物权法颁布实施以后，这个学派的代表人物仍然“大惑不解”，对于现行的物权法充斥着大量公法的内容一直耿耿于怀，并且进一步质疑“将来的民法典加入公法内容怎么办”，一副忧心忡忡的样子。

    物权法从起草讨论到颁布实施前后20多年来，绝大多数专家学者、人大代表和广大干部群众一致认为，制度物权法融入普通物权法和担保物权法之中，很有必要，完全正确，非常及时。然而，个别民法学家却反其道而行之，认为现行的物权法，最大成功是保护私人财产的法律宣言、权利宣言，认为最大失误之一就是“物权法调整对象模糊，公法私法混淆”，历数制度物权法的各种“罪状”。

    这位大仁大义的“仁兄”写作的万言书，常常不见有分段落的，常常是谈论一个问题需要一两个页面才能安排下来。为了网络阅读方便，下面试分段落引用该文，让大家开开眼界吧。

    专家如斯说，第一，物权法调整对象模糊，公法私法混淆。

    这主要