当代物权法百科全书小辞典初稿945-2 (第4/8页)

担保物权粘连性”—担保物权粘连于担保债权，担保债权粘连于担保物权。

    法理上，担保物权是双联性权利，形成的法锁关系包括担保物权关系和担保债权关系，这两种权利关系是缺一不可的。当担保物权成立后，担保物权与担保债权互为表里，互为因果关系，债权当然可以推动担保物权的成立，而担保物权不消灭时担保债权也无法消灭。

    债权，分为普通债权和担保债权两个基本点，两种债权有关联，而属于两个不同范畴的债权，不能混淆在一起下结论。

    “担保物权以债权的存在为前提”是什么意思呢？

    以担保物权的成立条件而言，当然没有普通债权就不能成立担保物权。但是，当担保物权成立以后，情况就可以发生变化。如最高额抵押权、最高额质权，既可以为现存的债权提供担保，也可以为未来的和连续的债权提供连续的担保，“未来的债权”只不过是概念性债权，于并不存在的前提下担保物权依然故我，并照样发挥作用。

    上述的关键词语“债权”是个大概念，包括普通债权和担保债权在内。当概念混淆时就容易发生以偏概全式的逻辑错误。仔细分析起来，“担保物权以债权的存在为前提”于某些方面是合乎逻辑的，于某些方面是不合乎逻辑的。

    再者，担保物权是优越于普通债权的，这一点必须认识清楚。倘若没有担保物权，普通债权就是一盘散沙，对于债务人没有什么约束力，赖账、逃债现象就成了家常便饭。既然担保物权不是从属于担保债权，更不能说明担保物权从属于普通债权！

    “并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭”是什么意思呢？

    担保物权成立后，将普通债权变更为担保债权的会有几种情形。

    一种是，担保债权包揽、移转了全部的普通债权（并且有滞纳金等新的担保债权可以产生）。

    此时的普通债权已经全部被担保物权所移转、所消灭——不是因普通债权的全部移转而移转，因普通债权的全部消灭而消灭，而是因担保物权对普通债权的全部移转而移转，因担保物权对普通债权的全部消灭而消灭。

    因为担保物权是主动的，普通债权是被动的，而且担保物权优于普通债权，担保物权没有消灭时，普通债权已经被担保物权所消灭，以及被担保债权所替代。

    另一种是，担保债权移转了部分的普通债权（并且有滞纳金等新的担保债权可以产生）。

    此时的普通债权已经部分被担保物权所移转、所消灭——不是因普通债权的部分移转而移转，因普通债权的部分消灭而消灭，而是因担保物权对普通债权的部分移转而移转，因担保物权对普通债权的部分消灭而消灭。

    因为担保物权是主动的，普通债权是被动的，而且担保物权优于普通债权，担保物权没有消灭时，普通债权已经被担保物权所消灭，以及被担保债权所替代。

    另外，剩下的普通债权怎么办呢？一般而论，按照法定的程序和法理逻辑上的要求，首先需要清偿担保债权，最后清偿普通债权。因为担保债权优于普通债权和担保物权优于普通债权，担保法锁关系优于普通法锁关系，不能本末倒置。

    担保物权对于剩下的普通债权的关系，存在分与合的法律关系。当担保物权对于剩下的普通债权进行完全切割时，普通债权对于担保物权不能产生任何影响，担保物权对于普通债权也不会产生很大的影响。就是说，谁也不影响谁，谁也不从属谁。

    倘若担保物权对于剩下的普通债权不进行完全切割，甚至于重新完全纳入担保物权对象之中，同样是担保物权移转或者消灭普通债权，而不是普通债权移转或者消灭担保物权。

    笔者还认为，某些物权法、债权法、担保法等教科书总喜欢使用并多处出现“移转”这种别扭的词汇，应当是生造的词语。《新华字典》和《现代汉语词典》中有“移动”、“转移”之类的词语，并没有“移转”之类的词语。

    总而言之，某些专家学者撰写的著作中关于担保物权从属性的命题，是难以成立的。说轻点就是概念的外延不周延，说重点就是颠倒了担保物权与普通债权的关系，形成了错误的因果关系。

    值得一提的是，某些教科书、通说的作者，既是物权法的起草者之一，又是大学生、硕士生导师，有些重要观点甚至于已经成为国家公务员考试的题目，对于立法机关、知识界和整个社会影响很大。有的教科书出版了5次，还是坚持自己的观点不纠正，出版社的编辑也是不动脑筋的角色，总是人云亦云，随波逐流的。于是乎，二十多年来一传十、十传百式的进行广泛传播，甚至简直成了丹书铁券。这样下去怎么得了？

    （2）关于不可分性

    所谓不可分性，教科书和通说认为，被担保债权在未受全部清偿前，担保物权人可就担保标的物的全部行使权利，称之为担保物权的不可分性。据此特性，即使被担保债权被分割，部分清偿或者消灭，担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在；在担保物权存续期间，即使担保物被分割或部分灭失，分割后的各部分担保物或者余存的部分担保物，仍为担保全部债权而存在。对此，《担保法司法解释》第71条、第72条设有明确规定，可阅读之。

    被担保债权，实为担保债权。于担保物权存在时，担保物权是主动的权利，担保债权是被动的权利，担保债权的每个部分权利的实现需要经过担保物权的主动权来解决。由此可见，法理上“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”具有普遍意义。“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”这种特定的法律意义，在担保法中是找不到的，唯有在物权法中能够找到。

    物权法并不是简单地重复和增补担保法的一些条文而已，而是要在权源法、诉权法和物权保护法等方面别开生面，区分物权方面和债权方面的法律效力，从而切实可行地保护普通物权和担保物权。

    譬如，登记生效的普通物权和担保物权，返还原物请求权等，这是受法律特别保护的物权；以及排除妨害请求权、消除危险请求权等，这是不受诉讼时效限制的特种物权。所有这些，不能与普通债权和担保债权相提并论的，这些深刻的法理科学在物权法中可以反映出来，在担保法中难以反映出来。

    专家学者们关于担保物权的不可分性的论述当然是正确的。可是，“不可分性”的理论反证了“从属性”理论具有自相矛盾的一面。

    “从属性”理论认为，担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权，故必从属于债权而存在。其以债权的存在为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。

    “不可分性”理论认为，被担保债权在未受全部清偿前，担保物权人可就担保