当代物权法百科全书小辞典初稿945-2 (第3/8页)

太适用“法无明文规定不实行”的规则，只要是对于当事人有益无害的，适用于习惯法、道德法、自然法、逻辑法进行补充实行也是一般允许的。

    设立最高额权利质权，应当满足以下几个条件：一是参照物权法第222条最高额质权的规定实行；二是应当满足限额权利质押、为将来的债权提供担保、对一定期间内连续发生的债权作担保，要有多项式权利来源作保障；三是应当登记的已经登记，除符合物权法、担保法等民商法的规定以外，还要符合经济法、行政经济法的相关规定。四是确实不能设立最高额权利质权的，不能勉强为之。

    3、留置权

    留置权，全称动产留置权，包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权以及特殊留置权，是一种强制性的高端担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。对于质权和抵押权具有优先受偿权。

    物权法中的留置权，于担保法基础上作出了补充。除了基于保管、运输、加工承揽等合同之债以外，也可以产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债。

    4、反担保物权

    反担保物权，即后担保物权、并联式担保物权。指第三人为债务人提供担保、债务人为第三人提供担保的法锁关系。实质上第三人为债务人提供担保与担保物权人产生法锁关系的，是担保物权与法锁关系；担保物权实现以后，第三人按照法律规定和反担保合同约定，即产生反担保物权与法锁关系的实施办法。

    物权法第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”

    反担保物权的说法有些别扭，容易使人误认为是“反对式”或者“造反式”担保物权，不如称之为“后补担保物权”。事实上，反担保物权也是另类“准担保物权”，准用物权法、担保法和其他法律关于担保物权的相关规定。

    反担保物权的道理大概是这样的：既然债务人自己提供的物保或者人保是正统的，可以认为是“正担保物权”；那么，由第三人为债务人提供物保或者人保不是正统的，应当是“反担保物权”。然而，反担保物权反谁呢？一不反债权人，二不反债务人，三不反第三人，三者之间的关系是合作关系。

    反担保物权，就是二维度的后补或者候补担保物权。一般而论，在两种担保物权需要并列成立时，第三人要求债务人先为自己提供担保，这种担保物权成立以后，第三人再同意为债权人代为担保。实现担保物权时，先实现担保物权，后实现反担保物权。就是说，两种担保物权本质上和法律依据上并没有什么区别，只是形式上和程序上有一定的区别。因此，物权法和担保法对于反担保物权仅仅作出简要的规定，具体表现就是“二维度的后补或者候补担保物权”，抵押权、质权和留置权都可以成立这种“后补担保物权”。

    担保物权和反担保物权，在三大类物权法中属于中端效力的物权，其优于普通物权而低于制度物权。其基本特征是采担保债权保护主义和担保债权中心论的物权化方针，可以限制所有权保护主义和所有权中心论，但不能与公共利益保护主义和公共利益中心论相抵触，也不能在民事主体方面的特别优先权上随意设立担保物权和反担保物权。

    5、准担保物权

    准担保物权，是指两个以上单位、个人共同享有担保物权的，准用担保法、担保物权法的规定。如物权法第105条有此项规定。

    准担保物权是大陆法系的物权法概念，实为复合主体式担保物权的类型。无论是法定的或者意定的担保物权，当事人有约定的按照约定，没有约定的按照法律规定。这是物权法的原则规定。实际上，法律没有规定的，还是需要习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等非成文法来加以辅助设计。

    英美法系中广泛存在准担保交易的法律规定，是在剔除物权******之外的纯粹债权******的概念。所谓准担保交易，是指国际信贷中起物权担保作用的贸易交易。其结果与向债权人提供担保权益非常接近，但这些交易一般在法律上被排除在物权担保之外，英美法把这些交易形式称为“准担保交易”。其种类包括租赁、出售和租回、出售和购回、所有权保留等类型。实际上，这是将普通债权当作担保债权式，准用担保债权的法律规定，即商法中的另类规定。

    对于中国物权法而言，与中国担保法的立法目的意义也是有所区别的。担保法是将物权性担保与债权性担保融合一起的。担保物权法完全取材于、集中于物权性担保对象，没有包括定金、保证金方面的具体规定，而承认担保合同之担保范围内可以包括定金、保证金之类的非物权性担保。因此，定金、保证金之类的担保债权与担保物权结合时，亦可以称之为“准担保物权”。

    （二）特性

    1、概述

    担保物权的特性问题有许多表现，教科书、通说、权威解读文本中有基本相同的说法。一种观点认为，担保物权具有“从属性”、“不可分性”、“补充性”和“物上代位性”4项特性，另一种观点认为担保物权具有“从属性”、“不可分性”、“物上代位性”3项特性，

    （1）关于从属性及其争鸣

    所谓从属性，主流观点认为，担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权，故必从属于债权而存在。其以债权的存在为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。

    笔者认为，上述观点是一种机械主义的形而上学观点，只是从表面上、形式上下结论，而没有从内容上、本质上下结论。究竟其实，担保物权与担保债权是并列的、双联的、粘连的、同一的、统一的和互补性的，是相互影响、相辅相成的，而且担保物权往往是主动性的和效力优于担保债权的。

    一则，采取正推法，就是“担保物权以债权的存在为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭”，证明担保物权从属于债权之“从属性”这种论题完全可以成立；

    二则，采取反推法，就是“担保债权以担保物权的存在为前提，并因担保物权的移转而移转，因担保物权的消灭而消灭”，证明担保债权从属于担保物权之另类“从属性”这种论题完全可以成立。

    既然两个从属都存在，正负一抵销就等于零，根本不能定义为“担保物权从属于担保债权”。由此可见，所谓“担保物权从属性”的命题是非常荒谬的。正确解释就是“