当代物权法百科全书小辞典初稿945-2 (第2/8页)

有私人。

    秦律禁止一律禁止强迫债务人以人身抵押，这是比古罗马法先进的方面。古代的希腊、罗马帝国买卖与抵押、质押奴隶非常普遍，自由人之债务人也难以幸免于难，并为法律所保护，直到欧洲中世纪以后的资产阶级革命才革除这种野蛮的人身担保制度。

    古罗马法有相对系统的担保物权法，但概念比较笼统，以质权为标志。直到中世纪以后的资本主义民法才分清抵押权、质权和留置权。

    质权是古罗马法中的担保物权。质权，是债权人就债务人或第三人所有物上取得担保偿还债务的一种物权。广义地说又称担保物权，包括信托质权（信任质权）、物件质权（占有质权）、契据质权（抵押权）、权利质权（第三方担保质权和转质权）。

    对于现行的大陆法系而言，于普通物权法中，所有权的权能和用益物权的范围均存在较大分歧，对于抵押权、质权和留置权的分歧较小，标志着担保物权是相对成熟、相对规范化的物权之一。

    中国担保法叫做担保谱，中国物权法叫做担保物权谱，两种法谱与权谱基本相同，但有差别。

    担保法中专门规定了定金、保证金之类的金钱保，亦称为“人保”。在这里，将普通债权与担保债权、担保债权与担保物权结合起来了，担保的主要对象规定得比较全面。

    物权法中没有专门规定定金、保证金之类的金钱保，而承认在担保合同之担保范围中可以并入这种人保。在这里，重点突出了物权性担保，于某种意义上承认了担保物权优于普通债权，当然体现出新的立场、观点与方法。

    物权法的条款不及担保法的条款多，却在担保法基础上进行了大刀阔斧式的修改，从而实现了青出于蓝而胜于蓝的嬗变过程。

    担保法与物权法规定不一致的主要有：

    担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除责任。

    担保法第41条、第43条、第76条、第78条、第79条规定，抵押合同自登记或者合同签订之日起生效。

    担保法第53条规定，抵押权人与抵押人就实现抵押权协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

    担保法第54条第2项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。

    担保法第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

    担保法第78条规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

    担保法第82条、84条规定，按照合同约定占有的债务人的动产，债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

    担保法于1995年6月30日颁布，于当年10月1日起生效。立法专家表示，虽然物权法实施后，担保法从整体上看仍然是有效的法律，但是在法律适用中，对于有关担保物权的问题，应当适用物权法的规定。物权法第178条明确规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

    由于本文篇幅于2万字以内的限制，恕不列举物权法的相关条文与分析内容。

    担保物权的主要类型如下所示。

    1、抵押权

    （1）抵押权与一般抵押权

    抵押权，是担保物权体系中历史最悠久、用途最广泛的一类担保权利。系指债权人对于债务人或者第三人的不转移占有而提供担保的财产或权利，为担保债务的履行，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押的主体是抵押人、抵押权人，抵押的客体是抵押的不动产、动产之类的财产或者权利。抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。

    （2）最高额抵押权

    最高额抵押权，亦称累加最高限额抵押权、累加最高债权额抵押权，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续******关系所生的债权而设定的抵押权，设立时不以主债权的存在为前提，亦可由一般抵押权的法锁关系延伸至连续抵押权或累加最高额抵押权的法锁关系，可以连续地抵押、连续地产生法锁和解开部分法锁、连续地实现阶段性的特殊抵押权。

    总体上，最高额抵押权是关于债权人一定范围内的非特定的担保债权，仅预定为一个最高限额，每一次出现的债权债务额度是可以上下调整的，由债务人或者第三人提供抵押物予以担保的连续的特殊的抵押权，具有比一般抵押权更多的优点与长处的优势抵押权。

    2、质权

    （1）动产质权与一般动产质权

    动产质权，亦称动产质押权，是债权人就债务人或第三人之动产上取得债权担保并偿还债务的一种法锁性物权，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人有权就该占有控制即信托管领的财产优先受偿。动产质权有独立的物权关系和法锁关系，以债权人占有质物为生效标志，总体上由担保物权法规范与调整，制度物权法较少介入动产质权，普通物权****曲折地介入动产质权。

    （2）最高额质权

    最高额质权，指为担保连续债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。此项质权为特别质权关系法规范与调整，在法无明文规定的情势下，最高额质权适用于一般质权的规定，某些方法与手段可以参照最高额抵押权的规定。

    （3）权利质权

    权利质权，即权利质押权，是指以出质人提供的财产权利为标的的一类质权，即是以所有权以外的财产权为标的物设定的质权，主要是以依法可转让的债权或者其他权利为标的物设定的质权，性质上是权利价值权、货币价值权和担保价值权。包括银行票据类、债券储蓄类、股票证券类、基金股权类、仓单提单类、知识产权类和应收账款类权利质权等多种类型。

    为担保债务的履行，债务人或者第三人将其权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。此项特殊的担保物权由权利质权关系法规范与调整，当事人不能违反制度物权法的相关规定。

    中国物权法没有具体规定“最高额权利质权”，而就实践情况来看，既然动产质权中可以设立最高额动产质权，而就某些有条件的权利质权中设立最高额权利质权也是可行的。在此问题上，不