当代物权法百科全书小辞典初稿929-2 (第2/5页)

物权法关于“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，与城市房地产管理法、立法法的规定是一致的，同样是有效的，是无可置疑的。

    城市房地产管理法第62条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认与变更，分别载入房地产权证书。”

    立法法第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”

    “较大市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”

    “本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地和经国务院批准的较大的市”。

    省、自治区的人民政府所在地的市为省会城市，经济特区所在地和经国务院批准的较大的市为国家计划单列市。国家计划单列市，国家根据需要和可能进行一定数量的增加与变更，并赋予国家计划单列市以一定的自主立法权。但是过度的下放立法权会起反作用的，如美国将立法权基本下放到51个州，造成了全国的法律和法规很不统一，有些地方法非常的怪诞。

    不动产登记制度属于重要的制度物权法范畴，对于普通物权法和担保物权法有着十分重要的指导意义。无论是中央立法或者是地方立法，都要从不动产登记的一切实际出发，遵循一定的立法原则，不能逾越立法权限。

    二、地方立法权主体

    （一）概述

    地方立法权主体，是由法律规定的下位法立法权主体，替国家、替人民、替法律、替上级立法机关负责，要求正确地行使立法权利，履行立法义务，为建立全国统一的不动产登记制度尽心尽力，认真履行立法、执法、修法和废法的法定程序，不得以法谋私、以权谋私，不得制订与上位法相抵触的法规的条文。

    地方立法权主体，根据《立法法》的规定和参考《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的对象，不能随意扩大立法权规格。

    国家根据需要和可能，根据法律规定，可以适当增加或者调整、变更地方立法权主体，但原则上应当是“宁缺勿滥”。

    地方立法权主体及其依据如下。

    中国各种法的等级，分为宪法、法律、行政法规、地方性法规（自治条例、单行条例）、规章等几大类型。其中，地方性法规由具有地方立法权的人大会议或人大常委会制定。

    根据立法法的规定，具有地方立法权或者说被授予某种法立法的权力机构主要分为两个层次。地方立法权主体在更新过程中。

    一是省、自治区、直辖市人大会议及其常委会立法机关，为国家一级行政区人大会议及其常委会立法机关。

    目前，中国共有23个省、5个自治区和4个直辖市、2个特别行政区，行政区划级别为正省部级。由全国人民代表大会审议决定设立的国家一级行政区及其立法机关一共34个，这是不动产登记制度地方立法的最主要的义务机关。这种地方立法权主体是否下放立法权，应当经过全国人大常委会批准执行。

    以上34个正省部级立法机关，关于不动产制度立法和不动产登记制度立法方面的自主权程度，大概可以分为以下几种类型。

    1.最自由散漫型。

    为台湾省，这是中国唯一脱离中央领导的省级地区，自从1949年以来一直是与新中国的中央分庭抗礼，故各种立法一直是最自由散漫的。

    台湾省基本上是沿用旧中国国民政府“六法全书”那一套规定，民法体系包括不动产登记法是相当健全的。说这里是私有化地区，那只不过是生产经营领域是如此。有人估计台湾的土地国有化水平高达40%以上，高于中国大陆的土地国有化水平。主要是抗日战争结束后，国民政府没收并接管日伪政府以及大量日本侨民资产和通过大量赎买当地大地主土地所至。

    台湾省的土地管理可能是世界上最为严格的。台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得设定负担或租赁于外国人。”

    所有这些关系国计民生的重要土地，连出租、抵押给外国人都不行，更无需遑论转让给外国人。这种规定非常重要，对于抵制外国金融、地产大鳄的掠夺和房地产泡沫危机起到了决定性作用。上世纪八十年代日本过度开放房地产市场，由房地产泡沫所导致的经济衰退长达30年；2008年美国金融危机即房地产泡沫危机，也是因为没有抵制外国金融、地产大鳄的掠夺所至。08房地产泡沫危机重创了美国经济，也重创了世界经济。台湾由于强化了土地管理，就没有出现美国、日本和东南亚那种房地产和金融危机，经济上一直平衡地发展。

    2.最支持型。

    香港、澳门为特别行政区，中央最支持他们独立自主地立法，基本上保留了旧的不动产制度和不动产登记制度立法方面的自主权。

    很多人只知道香港、澳门特别行政区是个资本主义制度的地区，殊不知他们的土地所有权百分之百是国有化（公有化）的，不存在所谓的国家所有制与集体所有制的土地所有权二元化模式。他们在不动产方面的公物权与私物权界限是很明显的。他们的不动产管理水平和不动产登记制度地方立法水平并不落后。

    香港、澳门两个特别行政区，由于英国当局100年的租借和葡萄牙当局400年统治中国政府主权下的土地，故土地所有权不能自由转让和设定担保负担，只有土地使用权才可以自由转让和设定担保负担。

    就是说，在香港，单位、个人所取得的土地产权不是土地所有权，而是地产权，所适用的法律是英国法，即信托地产制法。英国法的地产权，包括占有地产权和将来地产权、残留地产权和复归地产权、完全拥有的地产权与租借地产权，均为信托财产权。

    英国财产法中的土地所有权是属于国王的，其他任何人也不能取得土地所有权。这跟中国封建社会的土地管理与土地登记制度如出一辙。国王代表国家并不代表个人行使土地所有权，土地所有权与国家领土主权是一致的。这对于大陆法系来说是不可思义的，而大陆法系的私人土地所有权更是不可思义的。很多法学家认为，地产权比土地所有权的概念更加精确，具有更深刻的法理意义。

    尽管统治澳门的葡萄牙当局是大陆法系国家，不是英美法系国家。为了殖民地统治的需要，他们跟英国一样，采取“信托地产制”，私人只能享有信托式土地所有权或者一般的土地使用权，而将澳门的土地所有权定义为“王有制”（封建式的国有制）。

    香港、澳门这两个特别行政区回归祖国以后，中央立法