当代物权法百科全书小辞典初稿929-2 (第1/5页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿929-2

    不动产登记地方立法的依据

    一、基本理念

    1、定义

    不动产登记制度地方立法的依据，系指不动产登记制度地方立法的法律依据、立法权利与义务的依据、客观情势和立法需要的依据、立法总原则和地方立法一般原则的依据，以及其他的立法、执法程序等方面的依据。

    具体地说，制定地方性法规时应当遵循的原则，根据《立法法》的规定，主要有两大原则：一是根据本行政区域的具体情况和实际需要“按需立法”的原则；二是不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则。

    不动产登记制度地方立法的依据，主要有两个：

    第一个，是遵守《立法法》规定的“相互协调、适当补充”立法原则。

    地方立法适用于“下位法服从上位法”原则，不动产登记地方法的规定不得与行政法的规定相悖、相牴牾，需要在上级立法机关授权的前提下进行立法，地方法规的文本需交由上级立法机关备案，以便于监督实施。不动产登记制度地方立法如有需要，上级立法机关应当给予下级立法机关以批准实行，并给予适当的指导与帮助。

    上级立法机关可以对于下级立法机关及其地方法进行跟踪调查，对于可以继续实行的地方法进行鼓励，对于不能继续实行的地方法建议予以修正或者废除。这是对于一般性的不动产登记法之地方法的处理办法。

    对于香港、澳门特别行政区之不动产登记法，推定其法律效力，适用于特殊性的法律标准，只能由全国人大常委会有权决定其去与留。这两个特区是高度自治地区，享有独立自主的立法权，所确立的地方法只要不与宪法和其他上位法相牴牾，就应当准许他们制订与实施。

    对于海南省、深圳市、厦门市、珠海市和汕头市这5个经济特区，过去30多年来为了便于招商引资、发展经济，中央给予一些相对特殊的立法权。随着07年企业所得税法颁布实施，已经不再给予外资企业以超国民优惠待遇，经济特区某些特殊性立法权会有所收敛。不动产登记法敏感性强，统一不动产登记制度是个大方向，今后经济特区也不例外。

    宪法、物权法等法律法规规定的“城市土地归国家所有，农村土地归集体所有”的规定，这是国家、集体土地双轨制和二元化的规定，并不完全适合香港、澳门。

    一则，这两个地区都是城市地区；二则，这两个地区并不存在集体经济组织。因此，这两个地区完全可以推定为土地所有权国有化地区。事关不动产登记法，以及事关《立法法》和地方立法的办法，必须考虑到土地所有制与中国大陆土地所有制的重大差别。

    第二个，是遵守本法的基本要求。

    本物权法第246条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，就是开诚布公地授权地方进行有针对性的立法，借以弥补法律规定不完全和照顾地方实际立法需要的问题。

    诚然，遵守宪法规定和其他法律、行政法规的规定，是题中应有和必须之义。没有立法规矩不能成方圆，衡量地方立法的质量与效力，关键在于依法立法、严谨立法。

    《物权法》是不动产登记制度立法的重要向导与领路人，不仅仅对于地方立法具有指导意义，而且对于中央立法和部门立法具有指导意义。

    《物权法》颁布不到1年时间内，就密集性了颁布了《土地登记办法》和《房屋登记办法》等部门法，为“统一登记依据”打下了坚实的基础。2014年8月中旬，国务院法制办主持制订、国土资源部起草的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》闪亮出场，为建立“统一信息平台”迈进了一大步。所有这些，与《物权法》第10条关于“建立统一的不动产登记制度”的大政方针，与《物权法》第246条关于“适当允许地方立法”的指导思想密切相关。上述两部部门法和一部行政法，都声称根据《物权法》的相关规定而制订。

    对于《立法法》之立法依据而言，主要是一种抽象的原则性规定，至于具体规定则在所不问。

    对于《物权法》而言，既有原则性规定，也有具体性规定；既有“建立统一的不动产登记制度”的规定，也有“适当允许地方立法”的规定。这种规定并不是临时性的规定，至少要管用几十年的。

    关于“建立统一的不动产登记制度”的问题，并不是一蹴而就的，是需要不停地努力、不停地改善和完善的，追求的目标可以说是永无止境的。

    关于“适当允许地方立法”的问题，可以分为两种情势来对待。

    当“建立统一的不动产登记制度”实现前和实现后、大陆地区与海外的香港、澳门以及台湾等地区，可以分为两种情势来对待。

    当“建立统一的不动产登记制度”实现前，地方性立法还可以继续进行或者继续保持，一般不会清理、废除地方性的不动产登记办法，除非有那么必要。

    当“建立统一的不动产登记制度”实现后，中国大陆的某些地方法有可能会被法律、行政法所取代，某些会仍然保留。

    对于香港、澳门特别行政区来说，是不动产立法的最大地方自治区，法律内容很有特色、很有成效，一些不动产登记法至少可以稳定地管用几十年。这两个特别行政区，而且是土地所有权国有化的地区，也是全国唯一的两个土地国有化的省级市区，不动产物权关系非常清晰，已经成为“建立统一的不动产登记制度”的全国示范地区。

    反观中国大陆，依然是土地所有权双轨制、二元化地区，不动产物权关系极其复杂，官员的廉洁自律指数及其排名远远落后于香港、澳门和台湾省，“建立统一的不动产登记制度”阻力非常之大。

    有的专家学者认为，“建立统一的不动产登记制度”需要与行政体制改革配套进行，这一点没有错。如“统一登记机构”与此项改革确实密切相关。关键在于，这只不过是问题的一个方面。“统一登记机构”是比较容易解决的问题，而“统一登记信息查询”是很不容易解决的问题。现在仍然有很多官员以各种借口，一贯反对“建立统一的官员财产申报制度”，千方百计地隐瞒、藏匿、转移自己的财产，企图逃避法律和人民的监督。其中就有很多的大贪官污吏，最害怕“建立统一的不动产登记制度”，最害怕建立健全“统一登记信息查询”制度。

    “统一登记信息查询制度”与“统一的官员财产申报制度”，是密切相关的。“统一的官员财产申报制度”没有建立健全，“统一登记信息查询制度”即使是建立了，也会影响到具体实施。

    “统一的官员财产申报制度”建立健全后，官员所谓的隐私保护权和保护范围会大大缩小，建立健全和贯彻落实“统一登记信息查询制度”就会比较顺利。

    “统一的官员财产申报制度”建立健全前，官员所谓的隐私保护权和保护范围不会大大缩小，反而会大大扩大，建立健全和贯彻落实“统一登记信息查询制度”就会比较困难。

    2、关联

    物权法是普通法，但是规范和调整不动产和动产的专门法，而且是经过全国人民代表大会通过的另类财产权法。并且不动产登记法贯穿于制度物权法和普通物权法、担保物权法的各个方面。