当代物权法百科全书小辞典926-2-1 (第3/6页)

”。显而易见，债权人没有对标的物享有占有的权利，担保式、债权式占有就无法成立。反过来说，债权人没有占有债务人之物（之权利）的事实，动产质权、权利质权、留置权就不能成立。

    举例来说，某企业某高管贪污公司款项1000万元。该公司起诉至法院，法院遂判决某高管归还1000万元及其利息。但是，某高管早已将脏款转移到移居国外的亲属账户上。

    法院按照“事实性占有”进行判决没错。究竟其实，该高管是在无权占有的条件下发生的事实性占有，即非法的占有。判决书所写的是剥夺该高管的非法占有，这又涉及到“权利性占有”。在某高管归还1000万元及其利息之前，仍然是“事实性占有”，但不属于“权利性占有”。

    相反地，某企业之所以能够胜诉，首先是基于“权利性占有”而成为损害赔偿请求权的主体，其次是基于“事实性占有”的证据而令法官采信。只有在在某高管归还1000万元及其利息之后，该企业才能恢复“权利性占有”。

    倘若仅仅承认“事实性占有”，而一概否定“权利性占有”，在理论上是苍白无力的，很多事情是道不清、说不明的，到头来也会影响到司法实务的。

    2、有关问题

    （1）占有的法律关系与理念倾向

    占有的法律关系，是关于法律的单独适用、合并适用、排他性适用和合理性适用、合适性适用的原则问题。

    在百花齐放、百家争鸣方针的指导下，大家可以享有创作自由。你研究你的，我研究我的，反正互不干涉内政就行。

    关键在于，什么学术理论，只有更好的，没有最好的。物质产品都要实行全面质量管理，精神产品当然更需要实行全面质量管理啦。

    现实生活中，我们经常碰到这样的问题：当我们接触一个物权概念、物权节点时，发现有意无意地接触到另一个物权概念、物权节点。再往下看，却发现客观存在微观物权法、中观物权法和宏观物权法之分。再往下看，却发现微观物权法理论已经是捉襟见肘了。自己原来感触良好，认为自己的理论观点是天衣无缝的，原来还有很多的漏洞。

    然而，100个人中99个是谈论微观物权法的、1个人是谈论宏观物权法的，到底该相信谁呢？一个哲学圣人说过，有时候真理掌握在少数人手上。

    可惜，人云亦云、随波逐流现象，不单单是一种学术界的怪异现象，而是多个学术界的怪异现象。这种现象，叫做“哥白尼现象”，叫做“卞和现象”，叫做“马太现象”，叫做“蝴蝶效应”，叫做“羊群效应”，叫做“西西弗斯效应”……

    某些教科书、通说、权威解读文本，都是一些微观物权法的版本号，很多是因小失大和失之偏颇的。谈论占有、占有关系、占有保护和占有消灭等，囿于普通物权体系中不能自拔，好像与担保物权体系、制度物权体系、政策物权体系无关似的。

    我们不否认普通物权体系具有普遍意义，也不否认普通物权体系的占有原理亦可以为其他物权体系借鉴。然而，每个物权体系都有自己的本质特征，是不能将一般性的事物与特殊性的事物混淆在一起的。

    关于占有的消灭，各种物权体系的分歧是很大的，一些分歧是非常明显的。普通物权体系中的消灭，叫做很一般的消灭；担保物权体系的消灭，叫做一般的消灭；政策物权体系的消灭，叫做特殊的消灭；制度物权体系的消灭，叫做很特殊的消灭。

    现在，我们专注于“很一般的消灭”，没有意识到“一般的消灭”，更没有涉及到“特殊的消灭”和“很特殊的消灭”，很有可能顾此失彼，甚至于因小失大和失之偏颇。

    现在还有很多人谈论占有，仅仅承认“事实性占有”，根本否认“权利性占有”，不知道这属于哪一个门派的，更不知道他们为什么要将这两种占有人为地割裂开来。

    （2）大多数国家承认权利性占有的推定方式

    大陆法系的民法包括物权法中，两种占有的规定都有，只是侧重点不同而已。

    1896年版《德国民法典》主要成分是罗马法，兼采日耳曼法，“事实性占有”和“权利性占有”两种占有制度都有。

    1898年颁布实施的《日本民法典》是师承《德国民法典》的，第180条认为“承认占有为权利”。1958年公布的《韩国（南朝鲜）民法典》第192条持同样的规定。

    1907年版《瑞士民法典》是模仿《德国民法典》的，第919条规定占有仅系一项事实而非权利。1929年～1030年《中华民国民法》第940等，也持同样的立场。

    1804年版《法国民法典》主要成分是日耳曼法，第2228条规定的“权利性占有”味道浓厚。

    2007年版《中华人民共和国物权法》是参考《德国民法典》的。占有编中的“占有”第241条～第245条，立足于“权利性占有”，兼备“事实性占有”。

    有专家学者认为，《物权法》对于占有未设定义性规定，但解释上应认为系一种事实而非权利，自不待言。他指出，我国司法实务与民法理论向来认为占有为事实而非权利。现在，我们暂且不论这是主流观点还是非主流观点，我们只能是具体情况具体分析。

    作为司法实务，职业的敏感性在于重证据、重事实依据。况且，《物权法》颁布实施以前，也不讲物权、物权等级、物权关系和占有、占有等级、占有关系，权利性占有的理论本身有很多空白点。

    民法理论向来认为占有为事实而非权利，主要是受中国传统观念的影响。既然《中华民国民法》是这样规定的，理论上也会跟着民法的规定走，这是自然而然的现象。

    “占有为事实而非权利”是承认事实占有、不承认权利占有，肯定有其一定的道理。问题在于，这种道理的外延是不是周延，我们需要在脑筋上过一次电影。有一点是完全可以肯定的是，现行的《物权法》不同于《中华民国民法》，前者法定的占有及其物权式占有相当多，而后者则是很少见到。

    《物权法》第241条关于“有权占有”的明确规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”这是从一个侧面对占有下定义，虽然不能代表全部占有的类型，却至少说明了“权利性占有”是首要的，“事实性占有”需要依据合同关系或者法律规定才能成就。

    就大多数国家而言，明文规定的是“权利性占有”。而中国一些专家只喜欢少数国家规定的“事实性占有”，不知道究竟为何故。

    理论上，所谓“权利性占有”与“事实性占有”，某种程度、某种意义上是密不可分的。当然，“权利性消灭”与“事实性消灭”也是密不可分的。

    以所有权人为例，就是根据其所有权的权能而确立的自主占有。

    当所有权人对自己之物自己占有时，“权利性占有”与“事实性占有”俱在。

    当所有权人对自己之物让他人占有时，“权利性占有”占有存在，“事实性占有”不存在，仍有一样是存在的。而且，存在的是“权利性占有”，比“事实性占有”更加牢固。