当代物权法百科全书小辞典926-2-1 (第2/6页)

从哪里来、到哪里去，体现生活水平怎么样，究竟过得自由、幸福、顺利、惬意，还是拘束、疾苦、失利、失意；体现在占有体系中，是积极向上、有益无害的还是消极退步、有害无益的，是洁白无瘕、团结合作的还是混沌暗淡、制造矛盾的，是大功告成、完美收官的还是大失所望、悔之晚矣的。占有的消灭是一种外在表现，而整个过程、内在联系、本质特征、最后结局才是需要认真思考的。

    占有，是人类社会中最普遍、最复杂多变、最捉摸不定、最容易混淆的事实现象或者占权表象，仿佛如阳光、空气一般的须臾不可分离。因为司空见惯，人们往往表现出漫不经心，随遇而安，随波逐流，听天由命，做一日和尚撞一天钟。

    人的一生中马不停蹄地为占有而奔波，而享受，而消费，日常工作与日常生活中总要得到一些占有、并消灭一些占有，饮食起居是每个人一生中必不可少的成立占有与消灭占有。当占有拮据时，才知道占有的饥荒与恐慌。当占有遭遇妨碍、妨害或者侵略、侵夺、侵害、损害时，才知道保护占有的重要性、必要性与迫切性。

    （2）普通物权体系之占有以及占有关系消灭

    普通物权体系中，民事主体之间的占有以及占有关系是最自由散漫的。占有的保护与占有的消灭，呈很不规则性分布，焦点难点问题很多。关于这个方面复杂性的问题，100万字也写不完。

    所谓占有的广谱性、广泛性、复杂性、流动性、机动性、灵活性和消费性、破坏性，以及占有信息的对称性与不对称性、可预测性与不可预测性、可确定性与不可确定性、可防御性与不可防御性、可变异性与不可变异性、可追溯性与不可追溯性、可排他性与不可排他性、可混同性与不可混同性、可抛弃性与不可抛弃性等等，样样表现应有尽有，淋漓尽致。如同占有的汪洋大海，波涛滚滚，潮起潮落；又如涓涓细流，波澜不惊。如同占有的崇山峻岭，委延曲折，山峦叠障；又如一马平川，既可自由驰骋，又及荆棘遍地……。

    总之，普通物权体系中的占有，气象万千，是个万花筒，普通物权法系根本无法、也没有必要将全部的占有一一规定。关于占有的设立、变更、转移、消灭过程，也只是概要地、抽象地规定一下。

    剩下的，盖由习惯法、道德法、自然法、逻辑法加以补充。由此构成既团结又紧张、既严肃又活泼的政治、法治、人治并存的局面，并陈陈相因，代代相传。占有的保护是头等大事，占有的消灭很无规律性，于是在法理学术方面也形成了两个极端：对占有保护的著作汗牛充栋，对占有消灭的著作寥寥无几。

    （3）担保物权体系之占有以及占有关系消灭

    担保物权体系中的占有，范围与规模已经大大的缩小，规范化、模式化或者标准化程度是相当高的，债权式占有与物权式占有是双栖的，是非常紧张刺激的。占有的保护与占有的消灭，包括债权法锁与物权法锁两个要素，很有生活规律，完全可以按部就班地进行。

    占有的设立、变更、转移、消灭，呈现出一定程度上的规律性和相当幅度的强制性，也是民商法体系中的样板田，其实是人类社会几千年来经验总结的大集成，人类智慧的大结晶。尤其是对于物的占有消灭、债的占有消灭，都是千篇一律的格式化，似乎是命令主义式的消灭，当事人非消灭不可。对于债权人或者债务人都必须接受命令，不消灭是违法的，都是需要承担法律责任的。

    （4）制度物权体系之占有以及占有关系消灭

    制度物权体系包括政策物权体系中的占有，是制度化、规范化、模式化、标准化的典范，强制性手段别具一格、别出心裁，威慑力量无比厉害。重头戏是反侵占、反侵权、反侵害、反侵夺、反侵略，严厉打击恶意占有人、恶意处分人的违法犯罪行为，用命令主义方式剥夺、消灭占有人的占有。

    其他物权体系中关于占有以及占有关系的消灭，一般地说就是“我要消灭”，主动消灭是民事主体活动的主要特征；对于这种物权体系中关于占有以及占有关系的消灭，一般地说就是“要我消灭”，被动消灭是占有人必须面对、不可回避的特殊现象。

    消灭占有方面的内容，甚至于比设立、变更、转移占有的内容更多，“占有的保护”与“占有的消灭”同步进行，与时俱进。不仅仅管制本体系中“占有的消灭”，还附带管制普通物权体系和担保物权体系中一些社会影响很大方面“占有的消灭”。

    二、一般分析

    （一）事实性占有与权利性占有

    事实性占有与权利性占有，是占有体制中一组具代表性占有形态，两者之间有一定的交集，有时候甚至是二合一的统一体。

    欲理解占有的消灭，得首先了解事实性占有与权利性占有，然后才能深入领会“事实性消灭”与“权利性消灭”。

    1、概述

    事实性占有，是一种客观存在论式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭，不以权利性占有为依据，而是以实际的占有为依据。

    这种理论源于古典物权法。古典物权法（主要是中世纪以前的古代罗马法）就是一种农业社会式的物权法。那个时候，关于土地权利的界限并不清晰，理论上也没有完整的表述。土地使用权人与土地所有权人的矛盾很多，而法官却不论诉讼当事人是什么权利人，是谁占有土地就保护谁的占有。于是乎，事实性占有风靡了几千年，这种理论非常强势，一般人是无法辩驳的。

    权利性占有，是一种主观判断式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭，不以事实占有为依据，而是以实际的权利为依据。

    这是一种对古代罗马法改良式的占有理论。欧洲中世纪以后，物权理论得以深入开展，自物权的概念与他物权的概念逐渐明朗与区分开来。所有权、用益权、役权、永借权、地上权、永佃权、抵押、质押、占有等已经琳琅满目，占有形态、占有权能与占有效力各异。针对事实性占有不能满足于实践需求时，人们转而热烈讨论权利性占有，这种理论后来还直接影响到现代民法典的制订，使得“权利性占有”占上风。

    本来，事实性占有与权利性占有，两种占有体制是各有千秋的，当然不是可以一概否定的。针对占有的成立、变更、转移、消灭，以及确认、保护、利用与规范、调整、限制等，既可以各自独立发挥自己的作用，又可以协同配合发挥共同的作用。两者之间既有分工，又有协作。

    问题在于，倘若我们对于某种占有体制理论情有独钟，进而否定别的占有体制理论，到底是自己独立自己，还是自己孤立别人呢？

    普通民法体系中包括两大板块，是普通物权法板块，二是担保物权法板块。占有的保护与限制、消灭，有着明显不同的特点。前者关注的是事实性占有，后者关注的是权利性占有。

    关于前一板块非常复杂，随机性的占有也较多，有的是“事实性占有”突出，有的是“权利性占有”突出，有的是两者之间发生并联，反正各种类型的都有。传统民法学家关注与器重于事实性占有，对于权利性占有有一定的排斥性。

    关于后一板块，是由担保债权粘连担保物权，由担保物权决定是否可以成立“事实性占有