当代物权法百科全书小辞典初稿926-2 (第3/5页)

名义行使返还原物请求权。

    现实生活中，占有人有相信他物权人的，也有不相信他物权人的，而对于自物权人往往是信得过的。当不相信他物权人的情势发生以后，占有之诉就归于失败。自物权人亲自出马，名义上是行使占有之诉，实质上是行使本权之诉。

    不可能的事情是：自物权人行使占有之诉失败后，再来一个本权之诉。这在道理上是讲不通的。自物权人行使返还原物请求权，有时候也会发生多次。无论如何，或者成功与否，实质上是行使本权之诉。

    自物权人行使本权之诉失败后，还可以行使损害赔偿之诉即侵权之诉。这样就可以由单诉权变成多诉权，由单保险变成了多保险。

    本权之诉与占有之诉有一些区别。其中最大的区别莫过于最容易与侵权之诉接轨，或者实现大联合。这样一来，侵夺人、侵占人、侵害人就无路可逃了，败诉的结局就定格了。

    （二）立法背景与法理基础

    占有人返还原物请求权除斥期间之立法背景、立法基础，主要是从以下几点考量的。

    第一，根据国外和海外地区的立法例进行革新式制订的除斥期间有一定的原由。

    国内外学术界一致认为，占有人返还原物请求权，可因一定期限内不行使而消灭。

    此项除斥期间的规定已有立法先例。如德国、瑞士、日本及中国台湾地区，大多数定为1年。

    《德国民法典》（物权法编）第864条“占有请求权的消灭”第1款规定：“（1）依第861条（笔者注：因占有被侵夺的请求权）、第862条（笔者注：因占有被妨害的请求权）设定的请求权，自暴力实行后一年的期间届满时起消灭，但以不在此前以诉讼途径主张请求权为限。”

    《日本民法典》（物权编）第201条“占有之诉的提起期间”规定：“（一）占有保持之诉，应于妨害存在期间或妨害停止后一年内提起，但因工事而对占有物产生损害时，不得于工事着手一年后或工事竣工后提起。（二）占有保全之诉，可于妨害的危险存在期间提起。但是，因工事而对占有物有产生损害之虞时，准用前款但书的规定。（三）占有回收之诉，应自侵夺时一年内提起。”

    上述两个法例的共同特点，一是都明确规定“除斥期间”为1年，二是将返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权统一规定为行使期间的对象。

    现行的《中国物权法》采纳了“除斥期间”为1年的法例，但对于行使期间的对象作出了革新。

    《中国物权法》之“除斥期间”，是专门针对返还原物请求权行使期间的，其它的两种则不予以考虑。

    《中国物权法》立法理由是：

    （1）占有保护请求权中的排除妨害请求权和消除危险请求权，客观上同妨害或者危险的可持续状态紧密联系。

    （2）倘若妨害已经消灭，或者危险已经不复存在，自然没有继续排除妨害或者消除危险的必要，该请求权已经中止或者已经终结。

    （3）倘若妨害或者危险造成了实际的损害，占有人当然可以提起损害赔偿请求权。并且，损害赔偿请求权，不同于排除妨害请求权和消除危险请求权，当受2年诉讼时效的限制。这与1年除斥期间的限制是不一样的概念，不能混淆。

    （4）倘若妨害或者危险持续发生，那么，此项排除妨害请求权和消除危险请求权，自然没有受时效限制的道理。

    经过梳理与重构，盖由排除妨害请求权行使期间、消除危险请求权行使期间，与返还原物请求权行使期间分属不同类别的行使期间，故只吸取外国立法例的精华，祛除其糟粕，形成中国特色的行使期间即“除斥期间”。

    第二，除斥期间是诉讼时效的过渡期对象，有利于平衡占有关系。

    1、占有保护制度与物权保护制度的功能定位各有千秋，保护期间长短不一。

    （1）占有保护制度与除斥期间

    占有保护制度，次于物权保护制度，主要是针对弱势占有人设计的保护制度，最好是与实施1年期除斥期间挂钩。返还原物请求权的关键词语是“占有之诉”，作为诉讼时效的过渡期对象，可以相对地平衡现存的占有关系，具有正面教育的指导意义。

    如用益物权制度、善意取得制度、善意占有制度等，都是占有保护制度的主要对象。占有保护期间不能太长，也不能太短。从占有保护制度的设立目的和实际功能上分析，返还原物请求权行使期间设计为1年除斥期间是妥当的。

    倘若不设计一个除斥期间，限制权利人的诉权，就会把所有的用益物权人、善意取得人、善意占有人当作恶意占有人对待，权利人提起侵权之诉，容易伤及无辜，显然是不符合公平原理的。

    倘若把所有的用益物权人、善意取得人、善意占有人之占有保护期间，与所有权人、自主权人、债权人的占有保护期间混淆在一起，也来个2年期诉讼保护期间，同样显然是不符合公平原理的。

    由此可见，行使返还原物请求权除斥期间的制度设计，是诉讼时效的过渡期，有利于平衡高等占有人与低等占有人之间的占有关系。

    关于返还原物请求权行使期间即除斥期间，这种占有保护制度是源远流长的。在古代罗马法、古代日耳曼法系列中，都是一些农业社会式的物权法，农民群体中占有与反占有的占有矛盾在整个社会中非常突出。法律为了平衡土地所有权人与土地用益物权人的占有关系，或者为了平衡土地出租权人与承租权人的占有关系，想出了多种巧妙的调和方法。

    如佃农与地主承租耕地，租约期满1年，双方没有签订续租合同，地主也没有行使返还原物请求权，该耕地可以为佃农继续占有并使用。此时此刻，地主不能再行使返还原物请求权，也不能行使针对恶意占有人的侵权之诉（因为不能将佃农的逾期占有定性为恶意占有），只能行使重新签约权和继续收租权。

    现在，我们还可以从《德国民法典》、《日本民法典》等大陆法系民法中看到“永佃权”（日本称之为“永小作”）的有关规定，那是古代罗马法、古代日耳曼法之古典式物权法的优良传统，是用于限制土地所有权人即地主的占有权的。

    《德国民法典》第927条第1款规定，土地为他人自主占有30年的，可以依公示催告程序解除土地所有人的权利。占有时间以与因时效而取得动产的期间同一的方法计算。所有人已在土地簿册中登记的，公示催告程序只有在其已死亡或失踪，并且已有30年未在土地簿册中进行需经所有权人同意的登记时，才是准许。

    上述特别规定显示，他物权人在自物权人自动放弃或者自然放弃所有权30年后，有条件依法直接取得不动产或者动产的所有权。这是一种剥夺他人所有权的最特别的占有保护制度，持续实施了数千年之久，具有特别重要的历史意义。

    （2）物权保护制度与诉讼时效

    物权保护制度，优于占有保护制度，