当代物权法百科全书小辞典初稿923-2 (第3/5页)

有保护的对象，泛指各种有形物与无形物、要式物与略式物、本位物与派生物、主物与从物、自然物与人造物，以及由物所产生的物权、债权、股权、知识产权等权利、利益。

    所谓有权占有人，是指合法的占有人。这是行使各种占有保护请求权的前提条件、必要条件之一。

    所谓占有物，是指合法的占有物。这是行使各种占有保护请求权的前提条件、必要条件之二。

    有权占有人行使占有保护请求权，首先要从占有的合法性开始，然后针对侵夺、妨害或者毁损、灭失等事实要件，行使具体的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权以及其他的占有保护请求权。

    （2）无权占有人以合规条件的办法行使占有保护请求权

    无权占有准保护的性质，系指合同关系或者特定占有关系推定的性质，一般定义为“合理性”或者“合适性”本质的推定。所有的占有保护请求权，根本性充足而必要条件，完全在于“合理性”或者“合适性”。

    即以无权占有对抗其他无权占有尤其是防御恶意处分的特种排他性，行使物上保护请求权之非正统性、非正规性、非正经性，参照有权占有的方法防止侵夺、妨害或者毁损、灭失占有物行使准保护请求权之合理性、合适性，服务于、服从于、协助于有权占有正保护之协从性，妥善保管原物和向有权占有人返还原物、原孳息、原权利、原利益、原收益和承担责任的必要性，圆满完成准占有保护、无权占有准保护任务并过渡到有权占有正保护的可靠性、重要性。

    所谓“合规条件”，即符合规矩的条件。无权占有准保护的性质决定了难以“合法性”进行推定，只能参照“合理性”或者“合适性”的规矩条件进行推定。于法无明文规定的情势下，或许准用习惯法、道德法、自然法、逻辑法等办法来制订一套规矩，以确保无权占有人以合规条件的办法顺利地行使占有保护请求权。

    关于“无权占有准保护”和“无权占有人行使占有保护请求权”等问题，在法律层面是个非常敏感性问题，不能大张旗鼓地宣扬这样的立场态度，而只能通过隐晦曲折的办法让大家来领会。

    再者，所谓“占有保护”和“占有保护请求权”，传统法律规定中和传统思维观念中，那是有权占有人的份，没有无权占有人的份。如果法律条文中明确规定“与无权占有人有份”，势必造成自相矛盾的尴尬局面，在讨论与表决《物权法》时就很难通过。

    13年来，在反复起草、讨论、修改《物权法（草案）》过程中，就有很多专家学者和干部群众严厉质疑、抨击“善意占有制度”和“善意取得制度”，认为这是保护无权占有人的非法占有行为，是大逆不道和敢冒天下之大不韪的思想倾向。因此，使得《物权法》竟然经过8稿才能定谳，差一点被腰斩夭折。

    在法律条文中公开的点名“善意占有保护”和“善意取得保护”，是会被许多不明真相者阻止的。那么，在法律条文中公开的点名“恶意占有保护”和“恶意取得保护”，肯定会发生舆论导向方面的大地震，当事人就会被千人指、万人垢，其局面一发而不可收拾。

    回顾物权法第245条关于“占有保护”的专门规定，里面有一些秘诀与技巧，一般人是不看不出来的。有些专家学者也看出了其中的一些奥秘，也羞于在他们的的著作中加以阐述。因此，他们可以自由讨论“准占有”，不敢讨论“准保护”，更不敢提“无权占有准保护”。更进一步说，中国的法学界是这样的，外国的法学界也概莫能外。陈陈相因、因循守旧的大环境、大背景情势下，关于“占有保护”的理论架构与思想体系是残缺不全的。

    本条关于“占有保护”的秘诀与技巧在哪里？就在于条文中一连出现4个“占有人”。在“占有人”前面没有添加“有权”二字，标志着有权占有人和无权占有人都在内了。至于怎么理解、怎么解释，这就留作法理学家们进行研究了。

    用形式逻辑来解析，“占有人”是个大概念，“有权占有人”和“无权占有人”是个小概念。“占有人”包含“有权占有人”和“无权占有人”，“有权占有人”和“无权占有人”包含于“占有人”。

    既然如此，本条关于“占有保护”以及各种“占有保护请求权”，既包括有权占有人的和无权占有人的都在内了。至于占有保护请求权成立的要件与限制性措施等，就交由法理学家们领会与解析了。

    （二）一般分析

    本条款是个合并式规定，在一个条款中将有权占有正保护与无权占有（善意占有和特定的恶意占有）准保护、物权的保护与债权的保护揉和在一起，精简了条款和精练了立法语言。

    所谓合并，就在于返还原物请求权或者排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权这几个正物权与准物权上的合并。

    占有保护，指法律对占有人提供的以防占有遭受损害而提供的保护手段或平衡的措施。普通物权法或者担保物权法对占有的保护包括自力救济、占有保护请求权等方面；债权法上的占有保护包括不当得利与侵权损害请求权。

    占有保护基本途径应当是：自力救济—公力救济或司法救济—补充自力救济，重点控制对象是对占有的侵夺或妨害。但是，对于有权占有与无权占有的侵夺或妨害，以及公权力上剥夺性质是有很大甚至于极大的区别的。

    占有保护的权利人为占有人，此类占有为本权的占有。对占有的侵夺或妨害的责任人为反占有人，此类占有为侵权的占有。

    对占有的侵夺，是指反占有人对于占有物不合规范或者不合法的事实上的管领力、支配力、控制力，因规范或合法的占有被侵害而持续的剥夺。侵夺人违反了占有人的意愿，不合规范或者不合法地将占有物的全部或者部分纳入自己管领、支配、控制的范围内，形成反占有关系的气场。

    譬如，企业的销售人员限于产品的信托处分权，将产品截留为自己占有就构成物权上的侵夺，将销售产品的回扣截留为自己占有就构成债权上的侵夺，前者是直接侵夺，后者是间接侵夺。

    对占有的妨害，是指虽未剥夺占有人对占有物的全部或者部分的管领、支配、控制，由于反占有人对于占有物不合规范或者不合法的事实上的妨害，以致占有人的利益遭受损害。

    譬如，将建筑物垃圾大量堆放在邻居之中，影响到邻居的出行、观瞻和发生空气污染，是关系到土地占有、光线占有、新鲜空气占有的妨害，前者是直接妨害，后二者是间接妨害。

    侵夺占有或者妨害占有应当具备以下构成要件。

    1.存在侵夺占有或者妨害占有的行为。开始是侵夺占有或者妨害占有的积极行为，对于消除占有的妨害、排除占有的危险则采消极行为。

    2.非基于占有人意思表示。如果占有人表示了同意，并且是规范的占有，则不构成对侵夺占有或者妨害。

    3.具有占有违法性或者占有不规范。

    违法性，指违反普通物权法、担保物权法或者制度物权法的反占有，可以是反占有人单独的违法性，也可以是占有人与反占有人共同的违法性。基于占有人意思，共同截留、私分、哄抢、侵占单位或者个人的财产为共同的违法性；非基于占有人意思而单独或者伙同其他人截留、私分、哄抢、侵占单位或者个人的财产为单独的违法性。

    不规范，受委托的占有人超越权限占有或者使用、收益、处分其占有物，同样会构成侵夺占有或者妨害占有。

    教科书以及权威解读文本中，