当代物权法百科全书小辞典831-2-1 (第3/4页)
文章指留置权的“法定性”解释说：“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并在满足法律规定的条件的情况下，折价或者拍卖、变卖留置财产”以受偿。 上述观点，从留置权的规范化、正规化角度来讲是正确的，也是维护法律权威性和留置权物权关系严整性的客观条件，其心情是可以理解的。 从另外一个角度来讲，理论联系实际、理论符合实际，从微观物权法体制向宏观物权法体制过渡，运用系统工程原理与一般均衡原理来正确处理两种不同形式的留置权物权关系，才是根本趋势与根本要求。 众所周知，物权法是在担保法、担保法司法解释基础上进行了部分更新换代的。尽管如此，面对形形色色的留置权物权关系还是“留有余地”。 所谓留有余地，就是为习惯法、自然法、道德法或者逻辑法留下了自由空间。 物权法第231条规定了“非同一法律关系”的特殊留置权，即企业之间的特殊留置权，或者可归类为商事特殊留置权。 那么，对于留置权的适用范围，《物权法》没有具体规定。法理学家们认为，《担保法》第84条将留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。本条未作限制。那么可以认为留置权不受债权种类的限制。即可基于合同之债，也可以产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债（无名氏《物权法新解读》第149页）。 由此可见，所谓“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定”之“法定性”理论，应当是符合《担保法》的传统物权法理论，并不适合《物权法》的新领域。 蹊跷的是，《物权法新解读》作者既然知道了《担保法》是专门规定“同一合同关系”或者“同一法律关系”和“同一物权关系”的留置权关系，既然知道了《物权法》与《担保法》既有相同之处、又有不同之处，却将新留置权法律关系之“法定性”当作公式化来固步自封，同样也落入了因循守旧的窠臼。 他们说的“法定性”，是指留置权不能自由设立，只能按照成文法的规定来设立，不能按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立的“法定性”。 但是，类似于不动产收益租赁关系特别留置权、特定营业场所主人特别留置权等，不是按照成文法的规定来设立，而是按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立的。 物权法只规定非同一法律关系的企业特别留置权，其他的特别留置权并没有规定。然而，不动产收益租赁关系特别留置权、特定营业场所主人特别留置权等，法律既没有规定，也没有禁止，仍然可以允许按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立。 三、原则立场 我们应当树立实事求是的立场、态度、观点与方法，应当允许大鸣大放、百家争鸣，不能唯官唯上、因循守旧，不能人云亦云、随波逐流。 否则，只讲旧的留置权法律关系，不承认新的留置权法律关系，只讲“法定性”的一面，不承认“法理性”的一面，那么，对于系统性地对于《物权法》的普法、学法、用法、执法，肯定是有绝对化和实行不利的一面。 有两个著名的物权法专家，对于传统物权法理学造诣很深，其中关于留置权学说中，还论述了两种主要的特殊留置权，另外还论述了“非典型担保”之“让与担保”、“假登记担保”等非常有价值的课题。 可惜的是，这两位专家也把留置权的“法定性”也当作了绝对真理，或者说将留置权的“法定性”绝对化了。 在他们的著名论著中写道：“留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保债权，故属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。” 首先，比较一下法律要件与事实要件。 留置权的法律规定，于物权法第230条开宗明义地规定：“债务人不履行债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。 其中，“债务人不履行债务”是一个充分而必要的事实要件，就是法律要件的基础条件之一。对此，留置权的“法定性”尚可成立。 比较而言，抵押权、质权于债务发生之前也可以设立，在普通合同或者担保合同中都可以予以载明。合同关系标志着该非留置权的另类担保物权具有“意定担保物权”的性质，其“意定性”尚可成立。
然而，透过现象看本质，或者透过问题的一面再看问题的另外一面，就应当有新的注解了。 纵观担保物权法和担保法的所有规定，尽管抵押权、质权等“则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权”，而法律上的一般规定和严格规定比留置权多了许多，“法定性”成分更加浓烈。 一则，从合同关系到同一法律关系谈起。 非留置权虽然应当依合同关系而产生，但是法律对于创立在设立、变更、转移、消灭的每个过程和担保范围、物权关系等都有严格规定，当事人不能超出法律之外而行使权利和履行义务。很多抵押权、质权，光有担保合同还不行，还要附加登记生效或者交付生效等条件，况且，越是复杂、高级的抵押权、质权的法律限制性条件就越多。 留置权也是基于债权保护主义而产生，依合同关系和非依合同关系而产生的都有，附加登记生效的条件是没有的，附加交付生效等条件也是多余的（因为留置权人已经合法占有了债务人的财产）。尽管留置权是最高端担保物权，其权利远远大于、多于抵押权、质权的权利，其义务远远少于、轻于抵押权、质权的义务。 由此可见，留置权的“法定性”成分总体上少于自由性（意定性）成分，抵押权、质权的“法定性”成分总体上多于自由性（意定性）成分。 留置权表面上是“法定性”担保物权，而更大程度上是“意定性”（自由性）担保物权；抵押权、质权表面上是“意定性”（自由性）担保物权，而更大程度上是“法定性”（非自由性）担保物权。 抵押权、质权仅仅是在设立的选择性问题上表现为“意定性”担保物权，在其变更、转移、消灭的每个过程中更大程度上是“法定性”（非自由性）担保物权。 留置权仅仅是在设立的选择性问题上表现为“法定性”担保物权，在其变更、转移、消灭的每个过程中更大程度上是“意定性”（自由性）担保