当代物权法百科全书小辞典831-2-1 (第2/4页)

谈不上法定性，只能说很大的自由性。

    各种留置权的“自由性”主要体现在：

    （1）物权法、担保法等法律法规，为了尽量地保护留置权人的合法权益，赋予留置权人很多、很大的自主权；与此同时，甚至于一些很特别的留置权同样地受法律保护与特别保护。

    （2）在法律无明文规定的特定情势下，甚至于允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

    法律对于事关相对复杂性“牵连关系”之留置权关系，无法作出统一性的规定，只好有条件地允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

    法律对于事关“非同一法律关系”的企业特别留置权关系，无法作出统一性的规定，只好有条件地允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

    综上所述，留置权的第二大属性，表面上是留置权的“法定性”，而实际上是留置权的“自由性”，即扩大了留置权人的特别自主权，缩小了债务人的抗辩权。

    第三，正确结论应当是：留置权的属性之一或者说第二属性是“半强制性”。

    已知，留置权的属性之一或者说第二属性其实是“自由性”。据此可知，因为法律扩大了留置权人的特别自主权，同时也缩小了债务人的自主权，所以留置权的“半强制性”是客观存在的。

    留置权的第二属性，认为其是“法定性”，是概念模糊甚至是以偏概全的，其合理性程度到底有多少难以判定。

    鉴于留置权的第二属性，具备其法锁关系的特别粘连性、特别派生性等事实，具备“最能体现留置权的这一担保物权性的，是留置权的留置效力与优先受偿效力”等事实，具备自由性与特别自主权等事实，那么，可以肯定的是：留置权的属性之一或者说第二属性是“半强制性”。

    所谓留置权之“半强制性”，是相对于留置权之“强制性”而言的。它要求在民事主体之间不能有太大的强制性成分，留置权人只能根据需要和可能、根据不同的留置权类型与环境条件适可而止地行使留置权，需要相对地平衡当事人的留置权关系。

    强制性成分是分等级档次的。

    （1）提高档。法院判决或者法院保全留置权的强制性程度最高，是“全强制性”的类型。

    （2）平级档。对于同一法律关系之留置权与非同一法律关系之留置权，在强制性成分上可能会有浮动的。无论如何，民意主体之间发生的留置权，发生“全强制性”的概率应当是不大的，总体上定义为“半强制性”应当是合适的。

    实际上，留置权的“法定性”成分总体上少于自由性（意定性）成分，抵押权、质权的“法定性”成分总体上多于自由性（意定性）成分。

    通过比较，留置权的“半强制性”之定义同样是可以成立的。

    二、留置权物权关系与法定性

    1、定义

    留置权物权关系的派生性原理告诉我们：留置权粘连了普通物权和普通债权以及担保债权，普通物权和普通债权派生出了留置权和担保债权。留置权本身是一种很特殊的高端担保物权，因此往往采取“应保尽保”的物权化方针。

    所谓法定性，本身是一个很生辟和相当模糊的词语，容易发生歧义。大概意思是，留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。

    然而，确实有一些一般留置权“不能由当事人自由设定”，却也有一些有一些特别留置权“能够由当事人自由设定”。

    譬如，基于无因管理之债发生的民事留置权，基于非同一法律关系的企业特别留置权，以及基于不动产收益租赁之债设立的特别留置权、基于特定营业场所营业主人的特别留置权等等，可以不经债务人同意，债权人可以径直自由自在地设立留置权。所有这些特别“自由设定”的留置权，法律并无明文规定，然而实践上是仍然有效的。

    留置权物权关系的派生性，可以派生出多种不同形态的留置权，有些是法定的，有些不一定是法定的。

    总体上，留置权的法定性水平，不如一般抵押权、最高额抵押权、一般动产质权、最高额动产质权和权利质权。

    留置权物权关系，是高端留置权关系法规范与调整的物权关系。基于债务人不履行债务的事实，法律赋予留置权以最大的占有控制权和最优先受偿权、完全受偿权甚至特别处分权等权能，对于普通物权法之所有权关系、用益物权关系等他物权关系，对于担保物权法之抵押权关系、质权关系，甚至对于破产关闭企业债务关系等，均产生了排他关系、对世关系等方面的特权。

    有些特殊留置权，如基于无因管理之债、不当得利之债或者侵权之债之类的特殊留置权，其中的不动产收益租赁关系留置权、特定营业场所债务关系留置权甚至于可以不依书面合同而设立，其中的企业之间债务关系留置权依书面合同而设立、而可不依同一法律关系而设立。

    总之，留置权物权关系是多种多样的高端担保物权关系，依书面合同而设立和依同一法律关系而设立的，是主要的、一般的留置权物权关系，也是“留置权法律关系”的研究对象。

    非依书面合同而设立和非依同一法律关系而设立的，是次要的、特殊的留置权物权关系，作为“留置权法律关系”的研究对象是狭隘的。

    2、对留置权法定性的分类

    对留置权法定性的分类，是指依据留置权物权关系的发展规律和必然要求进行具体的分类。

    针对不同性质、不同形态、不同物权关系和不同要求的留置权分别对待，在特定情势下需要对于“法定性”与“法理性”的适当平衡或者通融，该讲原则性的一定要坚持原则性，该放开搞活的就应当放开搞活。

    鉴于留置权极其重要又种类繁多、标准不一且法律规定过于简略等客观情势，肯定需要区分成文法和非成文法两大系列、两大流派的留置权，传统物权法中的“法定性”也要与时俱进、更新换代。

    所谓“留置权法律关系”，是专指成文法的留置权法律关系。留置权非依书面合同而设立和非依同一法律关系而设立的，很多是非成文法的对象，或者是基于习惯法、自然法、道德法或者逻辑法的对象。两大系列的留置权物权关系主次成分不同，对象、规则、范围、属性、关系和规范化程度不同，当然应当分门别类地进行研究，不能如过去那样简单化的研究。

    主流留置权法理学派认为，留置权的第二大性质或者特征是“法定性”，讲得头头是道，而且当成了经典式的理论，一副斩钉截铁的样子。