当代物权法百科全书小辞典831-2-1 (第1/4页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿831-2-1

    留置权物权关系与法定性质疑

    ◎〖留置权物权关系与法定性质疑〗

    一、问题的提出

    （一）概述

    关于留置权物权关系性质的推定，这是关系到留置权概念内涵的本质问题。根据实事求是的原则，根据中国物权法的实际需要和可能，对过去时的传统留置权理论进行梳理、推敲、琢磨和改进，这是完全必要的。

    物权法第231条规定了“非同一法律关系”的特殊留置权，即企业之间的特殊留置权，或者可归类为商事特殊留置权。

    这就引起人们对于留置权物权关系与法定性的质疑，难道说，同一法律关系的一般留置权是法定设立的，非同一法律关系的留置权也是法定设立的吗？

    某部教科书对于“留置权的性质”时概括为三大性质：

    （一）物权性

    前文已述，在近现代民法立法例上，留置权有债权性质的留置权与物权性质的留置权之分。我国《物权法》上的留置权，属于物权性质的留置权。此种留置权，不仅是权利人拒绝返还标的物的权利，也是权利人占有标的物并支配其交换价值的独立物权。

    （二）担保物权性

    留置权为担保物权之一种，担保物权的通性—从属性、不可分性与代物担保性等，留置权均具有之。而最能体现留置权的这一担保物权性的，是留置权的留置效力与优先受偿效力。留置效力，是留置权的第一效力。基此效力，留置权人得拒绝他人返还留置物的请求权，他人欲使留置权人返还其留置物，则自己应清偿债务。另外，该留置效力同时具有履行抗辩权的性质。

    留置权对于与留置物有牵连关系的债权具有担保效力。当债务人不履行债务超过一定期限时，留置权人有权变卖留置物，或以留置物折价使自己与留置物有牵连关系的债权优先受偿。

    （三）法定性

    留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保物权，并属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。

    另外一个版本是物权法解读文本，对留置权的“法定性”解释说：“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并在满足法律规定的条件的情况下，折价或者拍卖、变卖留置财产以受偿”。

    关于留置权内涵之“从属性”理论，笔者在《留置权从属于主债权质疑》一文中，用8000字的篇幅进行了研讨，此处不必赘述。

    本文专门研讨关于留置权“法定性”这一问题，希望能够引起学术界的共鸣。

    （二）推理与结论

    笔者的意见是：

    第一，留置权“法定性”是一种模糊的定性，概念的内涵与外延不周延。

    所谓法定，就是法律的明文规定。非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等，均不在“法定”的范围之内。

    这样就发生了几个问题。

    一个问题是，现行的物权法、担保法、担保法司法解释对于留置权所规定的条款是最寒碜的，法律的明文规定以及所谓“法定性”遇到了障碍。理论上是一套，实际中又是另外一回事。

    关于留置权的法律规定，物权法共11条，担保法共6条，担保法司法解释共8条，远远低于各法同时规定的抵押权、质权的条款数量。

    当留置权的“法定性”理论确认后，表面上是有力地保护留置权的，实际上是有意无意地架空留置权的。因为，留置权的“法定性”不只是对于留置权戴高帽子，而且必须按照法律的明文规定来执行，也就是一种留置权保护与限制的标准之所在。矛盾焦点在于，现行的法律对于留置权没有多少明文规定，这就在不经意间将“法定性”推向了尴尬的境地不能自拔。

    另一个问题是，“法定性”是专门特指成文法的明文规定，排除了非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。同样地，这就在不经意间将“法定性”推向了尴尬的境地不能自拔。

    当成文法没有多少明文规定的情势下，利用非成文法来辅佐实行是必然趋势和必然要求。

    特别是，对于“非同一法律关系”之类的特别留置权，法律的空白点就更多了。无论如何也不能排除非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

    再一个问题是，留置权“法定性”是一种模糊的定性，概念的内涵与外延不周延。

    留置权是高级担保物权，法律确实有特别保护的相关规定。

    然而，既然没有多少明文规定，既然连非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等办法都排除在外，既然理论与实践有些脱节，也说不清其法定性成分有几多，而且，同一法律关系的留置权与非同一法律关系的留置权差别很大，里面肯定存在一些破绽。

    留置权的设定，与留置权的行使、保全、实现不是同一概念。现在用留置权设定方面的法定性，与留置权的行使、保全、实现方面的法定性等同起来，容易犯以偏概全的错误。

    第二，留置权“法定性”是外在表现，留置权“自由性”才是本质特征。

    关于留置权“法定性”的论证论据，他们的观点是，因为“留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保物权，并属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。”所以留置权“法定性”的论证论据成立。

    究竟其实，这不是留置权的“法定性”，而是留置权的“自由性”。就是说，法律是尽量保护债权人设立、行使、保全、实现留置权的自由权的，所受到的限制性条件是相当少的。

    确切地说，留置权与抵押权、质权各自都有法定性与意定性的范围，不能一概而论。就具体的民事留置权与商事留置权、一般留置权与特别留置权以及企业留置权来说，法定性与意定性的范围是不一样的。

    实际情势是：

    基于保管、运输、加工承揽合同之债而设立的留置权也是因意定而发生的传统留置权，与抵押权、质权“主要由当事人的设定而发生”相差无几。主要区别在于，留置权设立、行使、保全、实现的自由性，大于抵押权、质权设立、行使、保全、实现的自由性。

    基于不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债以及非同一法律关系而发生的企业特别留置权之新型留置权，本来应当有法律明文规定的却没有明文规定，这根本上