当代物权法百科全书小辞典初稿732-2 (第2/3页)

律依据的失误。如果结合《立法法》的法律判断原则来研读，我们更能够掌握最高额抵押权适用依据的法律效力，不仅仅是需要海读，更加需要择要、择优地读。

    物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，可以与本条款“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”的规定串联起来阅读与思考。第178条能够反映出以下几个问题：其一是拓展依据。其既不在最高额抵押权章节中，也不在一般抵押权章节，但对于最高额抵押权肯定是适用的。其二是婉转地告诉读者有通用性或者可比性、不可确定的一面：（1）担保法与本法的规定不一致的，适用本法；（2）担保法没有相应规定的，适用本法；（3）担保法与本法的规定一致的，适用本法并适用担保法；（4）物权法没有相应规定的，适用担保法；（5）物权法和担保法没有相应规定的，适用担保法司法解释；（6）担保物权法系没有的，适用于普通物权法系；（7）担保物权法系和普通物权法系都没有的，适用于制度物权法系；（8）担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系都没有的，适用于习惯法；（9）担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系、习惯法都没有的，适用于法官的自由裁量权；（10）上位法优先于下位法，后位法优先于先位法；（11）制度物权法优先于担保物权法和普通物权法，担保物权法优先于普通物权法。

    最高额抵押权适用依据，总体上是“缺什么，学什么；学什么，补什么”。凡是最高额抵押权的，首先是，要从“最高额抵押权”的法律部分寻找法律依据，其寻找顺序一般是“物权法关于最高额抵押权的规定—担保法司法解释关于最高额抵押权的规定—担保法关于最高额抵押权的规定”。以上三种担保物权法的立法时段不同，条文内容的质量与精确度不同，一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度，法的效力要优越一些。其次是，从以上三种担保物权法中找不到最高额抵押权的相应的条文规定时，就要从“一般抵押权”的法律部分寻找法律依据，其寻找顺序一般是“物权法关于一般抵押权的规定—担保法司法解释关于一般抵押权的规定—担保法关于一般抵押权的规定”。同理，以上三种担保物权法的立法时段不同，条文内容的质量与精确度不同，一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度，法的效力要优越一些。

    有些一般抵押权的规定不是列举在“一般抵押权”的章节中，而是列举在“担保物权一般规定”中。如物权法第十五章之“一般规定”的条文，是将一般抵押权与最高额抵押权以及一般质权与最高额质权、留置权等担保物权的一些共性的性质内容合并在一起的，所谓的“一般规定”就是“一般规则”。

    所有的担保物权之设立、变更、转移、消灭都有一定的规律性，并且多少有一定的共同特性，如本法第170条至第178条的规定，对于最高额抵押权和一般抵押权都是适用或者通用的。尽管本法本条款没有提及“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定，并适用本章一般规定的规定”，凡是细读过物权法的人都心知肚明。反正当“最高额抵押权”章节部分和“一般抵押权”章节部分都找不到法律依据时，可以参照“一般规定”的条文来实行。

    同样地，担保法开篇中列举了“总则”5条，适用于保证、抵押、最高额抵押、质押、留置、定金等各种担保形式的法律依据。总则上，关于立法宗旨、适用范围与担保方式、担保基本原则、反担保、担保无效合同及其法律后果等五项内容，对于各种担保形式的各种担保关系人都是适用的。担保法司法解释之关于担保法总则部分的解释，一共有12条，比担保法之总则部分翻了一番，也是关于担保法系通用性法律依据的条文规定最多并且精细化的专门法。反正当“最高额抵押权”章节部分和“一般抵押权”章节部分都找不到法律依据时，可以参照“总则”或者“关于总则部分的解释”的条文来实行。

    中国物权法有好多条文规定是惜墨如金，很多条文只看到前文，却找不到后语。完整的规定应当是“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定，并适用本章一般规定的规定”。就是说已经省略了“并适用本章一般规定的规定”。很多条文要靠读者自己去串读、领会顿悟。

    最高额抵押权适用依据，应当注意遵循其统一性原则、协调性原则、可行性原则和实效性原则。这四大原则，其实是引导当事人将感性认识上升到理性认识方面来，以避免犯错误、走弯路，借以努力实现效力最大化。

    ◎〖本文要点〗

    最高额抵押权适用依据，物权法第207条作出了原则性、指导性、兜底性规定，目的在于整合法律资源，将最高额抵押权的特殊性与一般抵押权的普遍性结合起来，实现优势互补，为全面实现最高额抵押权及其优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权奠定基础。其前提条件是，以最高额抵押权为主依据，以一般抵押权为从依据，在最高额抵押权没有具体规定的情势下准用、适用一般抵押权的规定。两种抵押权既有同一性、通融性特征，又有个别性、排他性特征，当同一物或同一类物上既成立了一般抵押权、又成立了最高额抵押权的时候，最高额抵押权有一定的排他权，至少在优先受偿比例上居于优势地位。毕竟最高额抵押权是高级抵押权，一般抵押权是低级抵押权。

    最高