当代物权法百科全书小辞典初稿732-2 (第1/3页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿732-2

    最高额抵押权适用依据

    一、基本理念

    最高额抵押权适用依据，即最高额抵押权适用一般抵押权相关条款的法律依据。鉴于最高额抵押权高于一般抵押权又成于一般抵押权的固有本色，可知两者之间是关联型、单边通用型抵押权。据此本色和类型，客观要求最高额抵押权应当与一般抵押权具有统一性、协调性、可行性和实效性的生成机制。

    所谓“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”，是在发挥最高额抵押权专长条件下参照一般抵押权的法律规定来实行，一般抵押权的担保范围、担保限制、设立和登记办法、抵押权与其他权利的连带关系和法锁关系、某些新型抵押权如拟定动产集合抵押权的应用规范等等，均适用于最高额抵押权。固名思义，最高额抵押权同样是抵押权，只不过是实现连续的、最高额抵押权与清偿债权的形式有所不同罢了。

    关联型抵押权，指最高额抵押权与一般抵押权一脉相承，青出于蓝而胜蓝。其有自己的专长，其固有本色仍然是以不占有担保财产为目的、以抵押财产的交换价值为取向并具有相对的优先受偿权的抵押权。

    最高额抵押权有其特殊性。最高额抵押权确实是一种独立的抵押权，但不是孤立的抵押权。其特殊性表现在，一是与一般抵押权的设立、转移与消灭方面，有着不同的生成、长消机制。可以在一般抵押权基础上上升为最高额抵押权，对于连续交易关系构成长效机制的债权债务复合法锁，并不是单一的抵押权和单一的法锁关系；二是最高额抵押权所担保的债权于设立时具有不确定性。但清偿债权可以即时清偿与一并清偿，最高额抵押权所担保的债权也可以向下浮动调整，却不得超过最高限额；三是最高额抵押权为形式主义的抵押权。主要是为将来的债权和最高额债权提供担保，其优先受偿权是个大承包式的先取特权。但是，最高额抵押权的法律依据和法理基础，仍然可以取材于一般抵押权的一套法律规范和行为规范。四是最高额抵押权为保全抵押权。最高额抵押财产的保全、最高额担保债权的保全和对于连续交易和总交易事物的保全等，将不确定性的事物升华为确定性事物，成为最高额抵押权的重要特色和重要使命。

    以上四点是最高额抵押权与一般抵押权的主要区别。从性质上判断，最高额抵押权仍然是抵押权的一个种类。从担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系到法律关系的各个方面，与一般抵押权有许多共性。故本条款特意规定“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。

    单边通用型抵押权，是指一般抵押权的绝大多数规定对于最高额抵押权是通用的，但最高额抵押权的很多规定对于一般抵押权并不通用。逻辑上，最高额抵押权是个大概念，一般抵押权是个小概念，最高额抵押权可以包含一般抵押权，一般抵押权包含于最高额抵押权。就是说，最高额抵押权本身就包含有一般抵押权的法理元素和固有本色，本身是从一般抵押权中吸取了营养、得到了启发，逐渐形成自己独特的抵押权的。最高额抵押权与一般抵押权的关系，就是鱼与水或者船与水的若即若离的连带关系。

    适用依据主要有：（1）关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。如本法第180条、第182条、第184条至第186条的规定。（2）关于抵押权登记生效的时间的规定。登记生效主义类型的适用于于本法第187条、第188条的规定，以及第180条第1项至第3项的规定；自愿登记类型的适用于本法第180条第4项、第6项或者第5项正在建造的船舶、航空器抵押的规定。（3）关于抵押权与其他权利的关系的规定。本法第190条抵押权与租赁权的关系，第199条对同一财产上多个抵押权清偿顺序的关系。（4）关于最高额抵押权实现的规定。本法第195条、第197条至第201的专项规定。（5）关于抵押财产保全的规定。本法第191条、第193条的规定。第194条关于放弃抵押权或者抵押权顺位的规定，第202条关于抵押权存续期间的规定。以上各条款及其他许多条款的一般抵押权的相关规定，均可适用于最高额抵押权的相关规定。

    拓展依据主要有：（1）关于最高额抵押权消灭的规定。本法第177条担保物权消灭的规定。（2）关于物权法、担保法各自的适用范围的规定。本法第178条担保物权法律关系的规定。（3）关于最高额抵押财产征收、征用的规定。第42条不动产征收的规定，第44条不动产或者动产征用的规定。此为横跨普通物权法、制度物权法和担保物权法的相关规定。以上各条款及其他许多条款的普通物权的相关规定，均可适用于最高额抵押权的相关规定。

    二、适用依据与拓展依据

    最高额抵押权适用依据包括拓展依据，应当是一个中心两个基本点。这包含了两层意思：第一是法律的“一个中心两个基本点”。一个中心，就是以物权法为中心；两个基本点，就是以担保法、担保法司法解释为基本点。第二是法律条文的“一个中心两个基本点”。一个中心，就是以最高额抵押权为中心；两个基本点，就是以一般抵押权、担保物权总则为基本点。这是扇形逻辑思维的定式，中心开花结果的方式，使得我们援引法律依据既准确到位，又省时省力，并避免援引法