当代物权法百科全书小辞典初稿732-2 (第3/3页)
额抵押权适用依据，应当采取统筹法、优选法的原则进行。 1、先本法、后他法的原则。本法，即物权法；他法，即担保法和其他相关的法律。目前，主要的法律依据是物权法和担保法关于最高额抵押权及其适用依据的规定，两法各有所长、各有千秋，各有缺点与不足的方面。物权法是晚于担保法制订的民法，对于担保法进行了很多方面的改进，且担保物权法与普通物权法并联在一起，其中还融入了制度物权法、政策物权法的一些内容，更便于融会贯通、整体把握。不过，物权法不是担保的专门法，重点在于物权性债权法，对于定金、保证金之类的非物权性担保债权，以及其他非重要的方面省略了许多。当最高额抵押权适用依据在本法不足以对照实行时，应当参照担保法等法律实行，但与物权法有抵触精神的规定除外。担保法是专门的担保法，重点在于债权法，连同担保法司法解释一起构成完整的担保法体系。不过，经过多年来的法律实践，个别条文出现了瘕疵，质量上比物权法略负阙如。先本法、后他法的前提条件是，应当取正确的、有效的适用依据，不能取有缺陷的、无效的依据。
譬如，物权法规定了生产设备、原材料、半成品、产品可以设定拟定动产集合抵押，规定了正在建造的建筑物、船舶、航空哭器可以设定先行式抵押，这是物权法的新规定，当事人不能抛开这样的新规定，反而向担保法寻找法律依据。又如，物权法没有规定保证金、定金之类的担保或者反担保抵押范围，担保法中就有这样的规定，当事人不能抛开这样的老规定而否认这些纯债权性抵押范围。 2、先特殊、后一般的原则。归纳起来，比较而言，最高额抵押权中，无论是一般的或者是特殊的最高额抵押权，这里统一归纳为特殊抵押权；一般额抵押权中，无论是一般的或者是特殊的一般抵押权，这里统一归纳为一般抵押权。就是说，最高额抵押权适用依据，根本的适用依据是最高额抵押权的相关规定，其次才是一般抵押权的相关规定。实际应用中，也应当突出最高额抵押权之高级抵押权的法律地位，不能将其混同于一般抵押权之低级抵押权。 3、另类准最高额抵押权适用依据。除了最高额抵押权已经规定的适用依据之外，正常的准最高额抵押权适用依据就是法律有明文规定的适用依据。另类准最高额抵押权适用依据，就是没有明文规定的准最高额抵押权适用依据。这个法理问题也很重要，必须正确对待。 关于不动产与动产混合抵押权，物权法和担保法都没有具体规定。尽管对于此种混合抵押权没有明文规定，在法律实践中，大家心照不宣地承认不动产与动产混合抵押权，早已不是什么新闻了。一般抵押权中是如此而已，最高额抵押权中也概莫能外。 首先，应当确认“法不禁止可实行”的准适用范围。我们该当认识到关于抵押权的规定，是源于生活而规范于生活的。人类社会的物权生活和债权生活是丰富多彩的，而法律的规定却是不能面面俱到的。况且抵押权之类的法律都是从实践中来、到实践中去的，其中肯定存在成文法与习惯法的剪刀差的。成文法一般只规定那些经验性、规律性、社会性和可统一性的层面，对于弹性、个别性、不确定性和可省略对象尽量地忽略了。再者，作为民事主体，契约自由和意思自治主义是不能否认的。非成文法中的习惯法、道德法、自然法、逻辑法等，也是成文法中的配套法和有机组成部分。 在这里，不适用“法无明文规定不实行”的规则，仅适用于“法不禁止可实行”的准适用范围。这样的简单道理，对于不动产与动产混合抵押权之另类准适用依据也是适用的。 其次，确认另类准最高额抵押权适用依据的效力。简单地说，最高额不动产与动产混合抵押权的设立，不违反公序良俗的、遵守诚实信用原则和对于当事人有益无害的就具备了法律效力，否则就不具备法律效力。其实，物权法新增的设定拟定动产集合抵押、正在建造的建筑物、船舶、航空哭器可以设定先行式抵押，早已在法律没有规定和物权法正式通过之前就有了实践案例了，实践证明对于物权社会和当事人都是有益无害的，在讨论物权法草案时无悬念、无异议地一致通过了。 相关法律：物权法第207条 相关名词： 〖最高额抵押权适用依据之统一性原则与协调性原则〗〖最高额抵押权适用依据之可行性原则与实效性原则〗 字数：5783字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416