当代物权法百科全书小辞典956-2-3 (第2/4页)

，需要承担损害赔偿责任。

    他体系普遍推行“所有权保护主义和所有权中心论”的物权化方针，所有权在普通物权体系中可谓天马行空、独来独往，是全部普通物权的魁首。一般而论，唯有享有所有权的物权人才能决定提供抵押、质押或者留置财产，信托所有权人和用益物权人、使用权人需要在所有权人的指示下代理成立担保物权关系。

    实际上不是所有的财产都可以成为担保财产的，成立担保物权关系时需要进行几番筛选，尤其是法律明文规定不能抵押的土地所有权一律不得抵押。除去不适当的标的物，保留适当的标的物，接着还要对于标的物的可交换价值进行准确的判断，保全担保物权及其交换价值，进行全员、全过程、全方位、全要素的目标管理，直到圆满完成任务时为止。

    三是与推理形式的异同点。

    本系物权法自然形成基本的模式化、格式化的运行机制，法律关系、物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、人事关系、分配关系、对世关系和社会关系等方面的弹性余地均相当的窄小，与他系物权法的推理形式小同而大异。

    大体上说，本系与他系非成文逻辑物权法都有一定的拓展范围，只不过适用范围大小不一而已。理论上“物权法定”只是一种建设性、指导性原则，一些重要的、通行的和浮泛在面上的物权已经基本上得以规定，还要一些次要的、民间流行的和潜伏在里面的物权没有得到明确规定，实际上给予习惯、道德、自然和逻辑物权法提供了适用的空间。“法无禁止可试行”的规则在本系中表现突出，于抵押权、质权、留置权系列中都有一定的拓展范围。

    直言判断的变形推理、二难推理、同一律推理等推理方式于本系中运用得相当多，成文法方面基本上是半强制性的，非成文法方面经过逻辑物权法的过滤筛选亦可以达到半强制性的客观效果。相比之下，普通物权法体系中的对当关系推理比本系多一些，一些法律特指的所有权、用益物权以及本系的担保物权等，在此不得随意滥用直言判断的变形推理、二难推理。

    由于物权对象和物权关系圈子小，逻辑法和物权法之概念远远少于他系。抵押权，不动产抵押权，动产抵押权，一般抵押权，最高额抵押权，//动产质权，最高额动产质权，权利质权，最高额权利质权，//留置权，民事留置权，商事留置权，企业留置权，一般留置权，特别留置权；以及担保物权，担保债权，优先受偿权，保全受偿权，完全受偿权，基本的概念是这些。所有这些担保物权法体系的概念，古今中外都是一致性的概念，法律条文内容上的增删改调并不多。

    中国物权法排除了不动产入驻质权、留置权，与某些国家的规定有所不同。法国、日本等大陆法系国家却把不动产质权也作为一种质权对象进行规定，可以将不动产质权与不动产抵押权并联或者合并起来实行。法国民法之财产权法将不动产质权限于果实上的质押权，日本民法之物权法没有这方面的限制，新成立的和更新换代的不动产质权要求不能超过10年。德国民法之物权法没有规定不动产质权，也只有动产质权和权利质权这两样质权。

    抵押权成立后，抵押人还可以照常利用抵押物，一般不影响到抵押人的日常生产生活，实现抵押权存在一种缓冲地带。因此，抵押权在担保物权体制中是大受债务人欢迎的。

    《物权法》第180条第7项弹性地规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，并以此设立抵押权。这标志着非成文的逻辑物权法适用范围相当的广泛，“真物权”总体上应当多于“假物权”。

    《物权法》第209条半强制性地规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”，指示动产质权的成立要设限，不能随心所欲。这里面的原因很多，主要原因是动产的类别有数百万种之多，禁止和限制流通的和假冒伪劣的、有毒有害的、违禁物品的、有伤风化的以及涉及到国家核心利益的动产，均不得出质，不得以此物设立动产质权。另外，不能设立抵押权的标的物亦不例外，最低档最简单的担保物权法不能通过，中档的较严格的担保物权法更不能通过。

    《物权法》第17章质权，理论上是排除了不动产质权设立与行使的可能性，而实际上并没有明文规定。怎么办？法学界一向有个不成文的规则，即社会上对于民事主体的各种活动，只要是对社会、对国家、对他人有益无害的，允许他们试行。有关部门和学术组织应当给予他们的当事人以正确引导，及时地改正缺点错误，以便于完善不动产质权运行机制。

    一般而论，不动产质权应当在不动产抵押权基础上加强设定较好一些。不动产一般是很重要的财产，对于人们的生产生活关系很大，刚刚一开始就径直设立不动产质权，对于债务人的生产生活影响太大，而由抵押权推进至质权也符合自然物权法的发展规律。

    现实生活中，债务人的房屋抵押后，抵押权人也将抵押人的房产证扣留在手，构成了“不动产抵押权＋不动产质权”的担保物权模式。法律对此既没有提倡、也未禁止当事人这种做法，可能存在“网开一面”的意思表示。诚然，完整的不动产质权也不局限于这种方式，对房屋的质押和对房产证的质押同时并举也是有可能的。

    逻辑物权法并不完全以成文法的规定为准，类似于“不动产质权”于习惯法中长期存在是一种积极探索的好现象，对于帮助增强不动产抵押权的执行效力具有推动的作用。有些债务人不能按照抵押合同分期付款，在追讨债务无果的情势下，债权人根据事前的约定扣留其抵押的不动产，并将该抵押物出租所得款项用于补偿分期和继续分期清偿债务。

    此类质权逻辑物权法，发生概率最大的是一些烂尾楼、烂尾工程，参与投资者或者承包人被拖欠分红或者工程款，在不能解决问题时发生这种不动产质