当代物权法百科全书小辞典初稿953-2 (第1/3页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿953-2

    习惯物权法

    一、基本概念

    1、定义

    习惯物权法，亦称民间传统的习惯物权法，属于非正统的辅助性物权法。一般是指交易习惯物权法，同时关联到民族习惯、风俗习惯、生活习惯、居民习惯之类的物权法，是非成文物权法的主要类型和主要表现形式，交易自由是双方当事人的核心物权观与价值观。习惯交易自由权的行使，只能在不违反法律规定和公序良俗的前提下慎重行使。

    其中相当一部分习惯物权法，需要增加强制性、规范性、统一性、目标责任制成分的，已经为成文物权法所吸收利用，剩下的都是新旧的主要是传统的非成文习惯物权法。

    习惯物权法的主要对象，一般是自然人即一般的城乡居民。在特定的场合下交易时可以不签订合同，也不搞自负盈亏、成本核算，不直接承担纳税的义务，可以凭借交易习惯来行事。其前提条件之一，是在法无明文规定禁止的情势下，当事人可以自由行使习惯交易权。

    至于法人单位以及家庭或家族式私有制法人、个体工商户法人等，完全消灭自由的交易习惯似乎是不可能的。

    譬如，当事人之间是先交钱后交货，还是先交货后交钱，可以凭借双方之间的经验和交易习惯来行事，法律既不提倡、也不反对当事人这样做，完全可以见机行事。

    再者，关于做期货生意，一般只能由期货公司来做。倘若当事人之间不做大宗的期货生意，只做小本买卖的小期货生意，则可能要由非成文的习惯法来调整了。比如，水果商人向果农签订合同，提前几个月预付定金，到水果成熟后由该果农提供水果货源。这是另类的“期货生意”，与期货公司的生意类型、品种与规模、利润都不相同，大家都没有意见，这样的习惯物权法就成就了。

    透过中外法制史，很多成文的物权法是从习惯物权法锤炼而成的。尤其是担保物权法，人的担保、物的担保和第三人反担保、物上代位权担保等，全部是从习惯物权法基础上综合开发而成就的。从这个意义上说，传统的习惯物权法是成文习惯物权法的鼻祖，而且两者之间各有千秋。总体上说，传统的习惯物权法大多数仍然没有被成文法兼并，民间的习惯物权法还有很大的活动空间。

    在中国，担保法和担保物权法很长时间是空白，这并不意味着担保物权法在民间完全是一片空白。甚至于担保法颁布实施之后，虽然担保法没有完整的规定，民间的生产设备、原材料、半成品、产品的抵押活动是存在的，应收账款和其他特定的知识产权的质押活动也是存在的，类似于这样的习惯物权法可以说是不胜枚举。

    及至担保物权法颁布实施之后，还有一些习惯物权法之类的担保物权出现，如不动产收益租赁中的特别留置权、营业主人的特别留置权等，虽然没有法律的明文规定，以习惯物权法的形式出现仍然有效。

    习惯物权法源于古典物权法，远远早于成文物权法。追溯至远古的原始社会，那个时候没有多少文字，对于签订书面合同就无从谈起。在整个渔猎社会里，常常是以物易物，有贝壳类的货币也很少使用，也无需签订合同。

    斗转星移，乌飞兔走，几千几万年过去了，如今几乎个个是识文断字的文明人。大量的民法、商法、合同法、物权法、担保法、侵权责任法等等法律法规占据了整个物权社会，古典而传统的习惯物权法日渐式微。

    但是复但是，可是复可是，尽管文明化、法制化是那样的一本正经，是那样的突飞猛进、日新月异，习惯物权法俨然如“野火烧不尽，春风吹又生”的野草，根本无法根除，根本无需根除，根本无权根除。

    这么说吧。乡村的野夫、农妇到集市上卖个小葱小蒜，是不是需要签订书面合同和开具发票？一般不需要。这样的交易行为是否合法有效？当然是合法有效。那么，责问这样的交易行为是符合哪门子法？答复：符合习惯物权法。

    问题又出来了：首先，必须承认习惯物权法是客观存在的，而且是必须承认和保护的。其次，习惯物权法到底适合谁，对谁要进行必要的限制？其三，习惯物权法与成文物权法到底是什么关系？

    哦，原来习惯物权法仅仅适合自然人，主要是一般居民。对于各类国家机关、企事业单位和其他各类企业，每一笔收入与支出无论大小，必须账目一清二楚，签订书面合同和开具发票是少不了的。即使是个体工商户，也是与自由的自然人很接近，不过，纳税是铁定的义务，对于个体工商户，习惯物权法同样是不适用的。

    习惯物权法与成文物权法是优势互补关系。习惯物权法是偏物权法，成文物权法是正物权法，总称为“偏正物权法”。尽管习惯物权法源远流长，在当代法制化社会里仍然占有一席之地，总归是坐次席，永远也不得坐主席。

    大原则上，自然人、一般居民进行各种交易活动，能够改变旧风俗旧习惯的尽量改变，尤其是大宗交易、重要交易活动是如此。譬如，自然人、一般居民到商场购买成千上万元的家用电器，即使不签订合同也要取得商品发票，这既是维护国家税收利益的需要，同时也是维护自己的消费者权益的需要。

    倘若法人与自然人进行交易，发生了习惯物权法与成文物权法碰撞怎么办？

    一则，自然人应当改变旧的交易习惯，实行新的交易方式。自然人应当跟法人签订合同，并且到当地的税务部门申请开具发票。当地的税务部门不对自然人开具发票，他们可以到上级税务监察部门投诉，直到解决问题为止。

    二则，法人与自然人进行交易，一定要按照当时的市场价格进行，商品价格倚高倚低是违背价值规律的，这是为成文物权法所不允许的。双方当事人无原则地搞地下交易、搞回扣和其他商业贿赂，更是为制度物权法所不能容许的，双方当事人都要承担法律责任的。

    综上所述，习惯物权法与成文物权法在多数情势下是各自为政的，而由习惯物权法上升至成文物权法是客观需要的，由成文物权法退步至习惯物权法一般是没有效力的。

    把握好物权法的度量衡，慎重地应用习惯物权法，逐渐地适当地缩小习惯物权法的应用范围，这是大势所趋、人心所向、法理相容的。

    2、非成文物权法

    所谓非成文物权法，亦称不成文物权法，是人类社会在漫长的历史长河中代代相传的民间独立自主之不成文物权法。相对于成文物权法，是完全意思自治主义的习惯物权法、道德物权法、自然物权法或者逻辑物权法等。

    非成文物权法的适用范围总归是受法律要件和客观条件限制的，一切不符合法律规定和公民准则、公序良俗的非成文物权法都是无效的。推定非成文物权法适用范围和效力的办法，基本原则是“法无禁止所为民适用”。

    当前及今后的发展趋势是，逐渐缩小非成文物权法适用范围