当代物权法百科全书小辞典初稿851-2 (第1/3页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿851-2

    实现留置权的创造性步骤

    一、基本理念

    1、定义

    实现留置权的创造性步骤，指当事人主观能动性所建立的积极留置权的首要的法定程序，即创立留置权期限，按照法定的或者约定实现留置权宽限期促使债务人不延迟地清偿债务，定分止争，以便于日后利用留置物兑现价款后优先清偿债权和顺和实现留置权，或者以其他途径与办法来完全清偿债权。

    实现留置权，根本上是当事人主观能动性和创造性的结果。留置权和担保债权已成既成事实，法锁关系、信托关系、排他关系、对世关系和法律关系已经确定，留置权人不得不实现留置权，债务人不得干涉留置权人实现留置权。当事人放弃和破坏留置权不是正确的选择，留置权人怠于行使留置权也是不符合法律规定的。

    所谓主观能动性，系指留置权人偕同债务人利用留置权产生的积极条件，积极行使、保全、实现和消灭留置权，实现最优先受偿权和完全受偿权，及时地解除留置权法锁关系，使得双方当事人重新归于自由。

    所谓创造性，就是没有基础条件的和有基础条件的，都非得要创造条件才能成就留置权的法锁与信托关系，充分发挥物权效力与法律效力。就是说，为了实现留置权，有条件的要上，没有条件的创造条件也要上。或者按照实现留置权的第一个途径上，或者按照实现留置权的第二个途径上，二者必居其一。债务人不能否定第一个途径、又否定第二个途径，否则，债权人有权向债务人请求赔偿违约金、逾期清偿债务的滞纳金和其他的损失赔偿金。

    实现留置权现实条件已经摆在面前：（1）留置权人须给予债务人以履行债务的宽限期，迫使留置权人和债务人达成实现留置权的协议。（2）债务人于宽限期内仍不履行债务，必须采取有效措施。（3）倘若债务人不能以其他途径清偿债务，留置权人有权主张以折价或者拍卖、变卖留置物的办法清偿债权，实现并消灭留置权。（4）实现留置权宽限期已过，债务人仍然坚持不履行债务或者对于清偿债务的途径与方式不能达成协议，债权人有权诉请人民法院强制执行，并且债权人有权向债务人请求赔偿违约金、逾期清偿债务的滞纳金和其他的损失赔偿金。

    所谓以其他途径清偿债务，就是让债务人设法筹集资金等办法来清偿债务，不以折价或者拍卖、变卖留置物的办法清偿债权为必要条件。

    实现留置权的第一个途径，是不依靠继续占有留置财产来实现留置权。

    办法是多种多样的，主要由债务人来想办法定夺和付诸行动。

    以现款、支票、汇票、本票、股票、股权、债券、基金份额、应收账款、知识产权等等金钱或者权利来兑现债权均可，或者通过保证金、第三人的保证等办法进行重新担保均可，只要是债权人同意就行。

    完全清偿债权以后，债权人的留置权消灭，担保物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、对世关系和法律关系全部予以解除，债权人全部返还所有的留置财产；

    如果没有完全清偿债权，以上六大关系是部分解除、部分未解除，债权人可以继续占有控制所有的留置财产，并以变现留置财产来清偿债权，直到完全清偿债权时为止。

    倘若全部留置财产处分完毕仍然不足以完全清偿债权，原担保法锁关系遂变更为普通法锁关系，原担保债权遂变更为普通债权，或者将普通债权再变更为担保债权，直到完全清偿债权时为止。

    就是说，以上第一个途径不是唯一的途径，可以与第二个途径发生竞合作用，可以让两个途径一前一后地发挥作用。

    其中，通过保证金或者第三人的保证等办法进行重新担保，是一种比较好的重新担保方式。通行的潜规则是，金钱之类的担保具有专长和优势，交易也快捷省事，也广泛的很受欢迎。

    2、参照市场价格之释义

    实现留置权的执行条件，指留置权实现时已经完全具备现实条件，留置权人采取什么方法来清偿债权。依据担保物权法的惯例，执行留置权时，不外乎折价、拍卖、变卖三种方法。若留置权期间债务人已经完全清偿了应尽的债务，留置权之法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系全部归于消灭，留置权人不再行使留置权，债务人不再拥有留置财产的所有权。

    折价、拍卖、变卖这三种担保财产变现并清偿债权的形式、方法，于实现抵押权、实现质权和实现留置权中都是相同的办法。理论上，拍卖、变卖这两种方法应当“参照市场价格”，而拍卖则不一定参照市场价格。物权法第236条以及第219条、第195条分别规定了实现留置权、实现质权和实现抵押权的同一类型的办法。

    但是，物权法权威解读文本中这样认为：“本条第2款还规定，无论是留置财产是拍卖还是变卖，都必须参照市场价格，而不能随意降低该留置财产的价格。”其中的“拍卖”应当是“折价”的笔误。仔细一想，拍卖的起拍价格或许名义上“参照市场价格”，在此基础上高于市场价格也是允许的。如果拍卖是流拍，以后更改为折价、变卖，“都必须参照市场价格”。

    如此说来，拍卖这种办法，一半是、一半不是参照市场价格，亦即在作拍卖计划时需要了解市场价格，而在拍卖进行时一般是超过甚至于远远超过市场价格，个别情势下，拍卖很不顺利时或者很大程度上低于市场价格也是有可能发生的事情。

    物权法第236条第2款的规定，是“留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”，处分留置财产的两种方式是“折价”、“变卖”，并没有出现“拍卖”这一中心词。解读文本中误将“变卖”写成“拍卖”，对照上述规定便可得知。

    实现留置权可供选择的条件下，当事人应当积极地创造条件，并遵从以下步骤。

    二、一般分析

    实现留置权的创造性步骤，按照物权法第236条的指导性、原则性规定进行斟酌处理，必须尽快地提出切实可行的计划指标，并按照计划有步骤地具体实施。

    物权法第236条明文规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

    以上规定，是基于留置财产关系而采取的实现留置权的创造性步骤