当代物权法百科全书小辞典初稿819-2 (第2/3页)

的动产，从业务式信托式他主式占有上升为留置权之占有，这是很自然的。不过，这种从普通债权法锁关系升级为留置式担保债权法锁关系，从普通物权法系跳跃进担保物权法系，不应当是主流的留置权，更不是唯一的留置权。

    然而真正主流的和名正言顺的留置权，应当是动产质权中直接转换为动产留置权，只要对比一下本法第208条动产质权的规定与本法本条款留置权的规定，两者之间是很相似的。动产质权实现时有顺利与不顺利的，只要存在不顺利的事实，从动产质权直接转换为留置权就名正言顺地产生了。况且，从质权式担保债权法锁关系升级为留置式担保债权法锁关系是由担保物权法系规范与调整的，并没有法律关系方面的突兀。

    依据民法学上“法无明文规定不禁止”的执法原则，实行“升级版”留置权的命题完全可以成立。诚然，债权人行使权利是分两个阶段来行使的，第一阶段是动产质权，第二阶段才是动产留置权。

    2.留置权可以从抵押权跳级而来

    留置权如何从动产抵押权跳级而来，应当由当事人双方约定俗成。

    动产抵押权中有一种很好的抵押形式，叫做“拟定动产集合抵押”（亦曰特别动产集合抵押、浮动动产抵押），债权人将企业、农业生产经营者的原材料、半成品、产品或者生产设备一并抵押，抵押期间届满或者发生当事人约定的情形，抵押权人可就该项或该任意项动产优先受偿。倘若在处分抵押物和清偿债务发生争议后，抵押权人不同意通过法院判决来实现抵押权，能够留置相关的抵押物，那么，就可以由动产抵押权跳级到动产留置权。

    一般而论，欲使由动产抵押权跳级到动产留置权，事先应当在抵押权合同中载有留置权的条约，然后就能够理直气壮地在抵押权失败时成立留置权。这跟留置权是从动产质权直接升格而成立的情形是不一样的。

    动产质权人已经占有控制了标的物，掌握了主动性，在债务人仍然不履行债务的条件下，法律允许债权人继续占有控制标的物，并且允许质权人将质权自动升格为留置权。这样的情势下，当事人未签订留置权合同仍然有效。

    动产抵押权人并未占有控制标的物，只是精神控制标的物，没有掌握主动性，只是被动地应付抵押人和抵押物，在债务人仍然不履行债务的条件下，债权人欲在抵押权上跳级升格为留置权不是那么容易的。这样的情势下，当事人只有事先在签订抵押权合同时加上了留置权条约才能顺利地凑效。

    物权法第231条规定了企业留置权，既可以适用于同一法律关系，也可以不采取同一法律关系。所留置的财产，不论是否债务人的，也不限于哪一种财产，甚至于连不动产也可以留置，这叫“非同一法律关系”的留置权。此外，企业之间，债权人在抵押权上跳级升格为留置权，也可以理解为“非同一法律关系”的留置权。这么说来，理论上，由抵押权上跳级升格为留置权，还是有法可依的。

    动产抵押权的最大缺点，是抵押权人不能直接占有、管领、控制抵押物，给予抵押权法锁与信托关系造成很大的被动与压力。不难发现，抵押权的强制力、自主权以及其法锁、信托关系等，均疲软于动产质权、留置权，属于低端担保物权。

    如果抵押期间届满，债务人仍然不履行债务，债权人也不可能到抵押人处日日夜夜时时刻刻守卫着抵押物，这对于担保债权人行使抵押权显然是不利的。为了弥补以上缺点，抵押权人需在抵押合同加上“抵押权人有权留置抵押财产”，或者原原本本地写上“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”便可实行“跳级版”留置权。如企业拟定动产集合抵押权应当是“跳级版”留置权的主要来源。

    即使是无法可依，那么，根据习惯法、自然法、道德法、逻辑法规则，仍然是可行的。依据民法学上“法无明文规定不禁止”的执法原则，实行“跳级版”留置权的命题完全可以成立。诚然，债权人行使权利是分两个阶段来行使的，第一阶段是动产抵押权，第二阶段才是动产留置权。

    3.升级或者跳级到留置权是否需要签订留置权合同的认定

    本法本章关于留置权设立是否签订合同的问题，未作具体规定，这跟动产质权、权利质权、抵押权指定需要签订合同的规定是有所不同的。从本条款以及第232条反映的情况来看，应当分门别类地加以处理。

    第一，动产质权可以自动升级到留置权，但法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

    其一，动产质押合同中没有规定或者规定不明确的，质押期间届满，债务人仍然不履行债务，质权人有权留置已经占有的动产质押物。这种留置实际上是动产质权于时间上的延续，这是顺理成章的，法律并不限制。

    其二，动产质押合同有规定或者规定明确的，依据第232条的规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。但是，动产质物也不返还质押人，债务人仍然不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权偕同出质人将动产质物拍卖、变卖或者折价处分，用于清偿所担保的债权。如果当事人协议不成，质权人可申请人民法院强制执行。

    第二，抵押权可以跳级到留置权，但当事人必须签订留置合同。

    动产抵押权的最大缺点是抵押权人不能直接占有、管领、控制抵押物，属于低端担保物权。

    从非直接占有、管领、控制抵押物到直接占有、管领、控制抵押物，甚至于留置抵押物，这其中的物权级别、法锁级别和信托级别呈现跳跃式升华。哪怕债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形发生，决定权仍然掌握在抵押人手中，抵押权人不能私自作主，更不能私自强迫抵押人交出