当代物权法百科全书小辞典初稿813-2 (第2/3页)

规定的适用依据。

    立法者省略条款和条文的主要意义，在于简明扼要、减少负重，并引导读者串读理解。

    退一步讲，即使本节规定得很全面，也还是有必要引导读者串读的。因为动产质权与权利质权原本是一家人，为了条分缕析、深入浅出才分为两家子的。

    质权的设立，往往可以将权利质权与动产质权联合作业的。权利质权设立时，很自然想到动产质权的设立；反之，动产质权的设立，也很自然的想到权利质权的设立。汇票质权、支票质权、本票质权、仓单质权、提单质权、可以转让的基金份额质权、可以转让的股权质权、可以转让的注册商标质权、专利质权、著作质权、应收账款质权等，与动产质权有着或多或少、直接或间接的相互联系，往往牵一发而动其他。

    关于条文累赘问题，本节的条文已经有多处累赘了。如当事人应当订立书面合同、质权自交付权利凭证时设立、质权自有关部门办理登记时设立、所得价款用于提前清偿债务或者提存等规定，有很多重复的地方。如果再进一步重复，就显得更加累赘了。

    第二，是由其通用性决定的。

    权利质权与动产质权的通用性，是由“出质”或者“质押”相同或者相近的性质决定的。

    动产质押，以出质人交付动产出质为设立生效机制的。权利质权，也有以出质人交付权利出质为设立生效机制的。权利质权不以以出质人交付权利出质为设立生效机制的，则实行登记生效机制，必要时或者行使现质权时可上升到“交付生效”即二次生效层面上来。

    “出质”是权利质权和动产质权共同的特征，而且两者之间的质权法锁关系、信托关系的脉络非常相似，即出质标志着质权的设立、质权法锁的链接和质权信托关系以及对世关系的正式建立，而行使质权的方式大同小异。权利质权概念性条款、质权合同的一般条款、流质的禁止、质权人的义务、质权的实现方式和最高额质权等方面的规定等，都是大同小异的。

    如果将整个担保物权的法律规定看作是一个整体，那么，权利质权与动产质权以及一般抵押权、最高额抵押权和留置权都是这个整体的分支。哪里有牵连性，哪里就有通用性。特别是在复合、组合、聚合担保物权体制中，其通用性更加明显、更有需要。

    第三，立法例的定谳。

    关于权利质权适用动产质权有关规定的兜底式规定，国内外早已有了立法先例，而且这种立法例具有普遍性意义。

    中国《担保法》第81条所作出的规定是：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”以上“权利质押”，相当于本法的权利质权；“本章第一节的规定”就是关于权利质押（权利质权）的规定。本法绝大部分权利质权的规定，就是来源于《担保法》第75条至第81条的同类规定。只不过是在此基础上添加了一些新条款内容而已。

    《德国民法典》第1273条将权利质权与动产质权的通用性、适用性作为一项“原则”对待：[原则]（1）质权的标的物也可以是权利。（2）对于权利质权，准用关于动产质权的规定，第1274条至第1296条另有规定的除外。排除适用第1208条和第1213条第2项的规定。以上第（1）款，将动产质权与权利质权统称为质权。

    该法典第九章的标题是“动产和权利质权”，所表达的意思均为质权，这跟中国《物权法》第十七章“质权”的定义有些许差别。

    第（2）款规定的意思很明确，关于权利质权一节（第二节）已经规定清楚了的，不再适用动产质权的规定，运用排除法的规定，比中国《物权法》本条款列举法的规定意义更加深刻；第1208条是关于“优先顺序的善意取得”的动产质权规定，排除质权人非善意取得该动产的可能性，并且对于“善意取得”的范围加以界定；第1213条第2项的规定，是关于质权人对于天然孽息物（收取果实）的取得，权利质权人不存在这种现实的权利，将权利质权与动产质权区别开了。

    《日本民法典》第362条权利质权与动产质权的通用性、适用性范围更加广泛：“（一）质权，可以以财产权为其标的。（二）前款质权，除本节规定外，准用前三节的规定。”

    所谓前三节，第一节是质权的“总则”，其中，除了动产质权、不动产质权的主要规定以外，还有两个条款是关于“留置的效力”、“留置权等规定的准用”的拓展型质权的一般规定，指某些动产质权、不动产质权、权利质权在特定条件下可以行使质物留置的权利。第二节是“动产质”，但只要区区4个条款，非常单调。第三节是“不动产质”，也只有区区6个条款，从定义上看来，不动产质是“使用收益权”，这跟普通物权中的用益物权相似。

    第四节才是“权利质”，共有区区7个条款。第十章一般抵押权和最高额抵押权部分达到了52个条款。正因为《日本民法典》之担保物权法方面单调，后来就在法典中列入了一些担保物权法之单行法，如《工场抵押法》（现有62条）、《企业担保法》（现有62条）、《假登记担保契约法》（现有20条）。

    不过，中国物权法没有设立不动产质权，因为中国土地产权非常复杂，城市土地有出让