当代物权法百科全书小辞典804-2-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿804-2-1

    知识产权质权的权利双重性

    一、基本概念

    知识产权质权主要特征之四：权利双重性

    知识产权质权的权利双重性，主要是指该质权的权利兼具权利抵押权与权利质押权的双重性质。即使是有凭证的商标质权、专利质权等质权也概莫能外。因为质权人未能实质占有入质的权利，只能是通过诸如登记监督、远程控制、限制处分入质的权利所致。

    知识产权质权的质权性质，这是法定的，任何人不能改变、不能变更的权利属性。

    知识产权质权的权利抵押权性质，这是质权运行机制和客观条件决定的，这同样是不可否认的客观存在。

    一方面，对于知识产权唯一的办法只能设立权利质权，既不能设立权利抵押权，也不能设立权利留置权。这不是法理上的要求，更大程度上是法律上统一的规范化要求。

    另一方面，行使质权时只能以行使抵押权的办法进行，质权人不能直接占有控制知识产权人的权利和财产权，只能通过间接控制或者辅助控制、精神控制的办法来锁定出质后的知识产权。实现质权时与实现抵押权时的方式基本相同，即债权人从债务人那里得到清偿债务的价款后以现实交付的方式实现担保物权，从受让人手上直接取得价款从而实现担保物权的可能性很小。

    法律上和法理上，权利是不能抵押的，只能抵押权利中的财产。抵押知识产权中的财产，这是完全可以的，然而，前提条件是要与权利分开，成立动产抵押权或者动产质权、动产留置权。这与知识产权质权不是一个范畴和一个概念。

    第一，为什么权利不能抵押？

    应当从以下几点来考量。

    一则，将权利作为抵押对象成立抵押权，不仅容易对权利人造成损害，而且会降低担保物权的等级，对于债权人实现优先受偿权和完全受偿权不利。

    所有的不动产与动产抵押权，只能控制抵押人的财产，不能控制抵押人的权利。这是由抵押权的性质、等级和权利范围决定的。

    质权对抵押权具有排他性与优先权，在质权设立、行使、实现各个环节中有排除抵押权干扰破坏的权利。倘若在权利上设立抵押权，就会剥夺权利质权之应有的权利，这在法理上是不行的，在法律上是通不过的。

    担保债权人对于标的的控制权，是分控制等级的。理论上权利质权人对于权利的控制权，实际上是优于抵押权和动产质权的。对于知识产权，是担保债权人最难以控制的，应当赋予权利质权人以更大的控制权。但是，关键在于，债权人对于知识产权是不能留置、扣押的，所以又不能设立知识产权留置权。倘若知识产权质权降低为知识产权抵押权，反而会降低担保债权人的控制权，这明显是不正确的。

    二则，将权利与权利中的财产并列为抵押对象成立抵押权，将会导致物权不清和产权不清，实行起来也很困难，于法理上也讲不通。本来，财产是财产权的外在表现，没有财产权之财产是不合法的，所以在普通物权法系和担保物权法系中，两者是不能混淆、又不能划等号的。

    三则，动产抵押权是民事主体活动自由的，担保物权，制度物权法、政策物权法、技术物权法和公权、公事部门都很少介入。权利性担保则有很大的差别，是民事主体活动最不自由的，担保物权，制度物权法、政策物权法、技术物权法和公权、公事部门都会介入。尤其是知识产权，既是无形资产，又涉及到有形资产，而且是民事主体中核心的和最得力的权利，不能跟一般财产那样设立抵押权。

    四则，法国、德国、瑞士、日本等大陆法系国家的法例，在他们的物权法中，全部是将权利作为质权对象规定的，从来没有出现过将权利作抵押权对象规定的。

    譬如，德国民法典物权法编中第1273条至1296条，日本民法典物权法编中第362条至368条，将权利质权集中在一起规定之，其他担保类型中不存在权利担保。

    欧洲进入近现代社会以后，奴隶社会那种野蛮的人质权全部废除，古罗马法那种旧的传统习俗被革命，只保留权利质权那样的优良传统。

    第二，为什么会有权利抵押权属性？

    这当然是个很大很纠结的悖论。只能一分为二地进行分析。

    一则，知识产权质权人名义上享受的是质权，实际上存在很多的抵押权因素。

    已经出质了的知识产权仍然享受着许多特权，质权人动弹不得。设立质权时，出质人是抵押、而不是质押知识产权中的财产权，况且是未现实的未来可期望的财产权。

    质权的显著特点之一，是质权人直接占有控制出质人的动产或者权利。抵押权的显著特点之一正好与此相反，是间接占有控制抵押人的动产或者不动产。

    就占有控制权而言，知识产权质权类似于抵押权，因为质权人既没有直接占有控制出质人的财产，更没有直接占有控制出质人的权利。间接控制的办法，一是通过质权合同或者保全质权的办法控制，二是通过管理部门协助控制。

    二则，知识产权中许多重要权利因素决定的结果。

    知识产权中一些重要权利，大多数与很大程度上是不可控、不能控对象，对质权人行使占有控制权很不便利。

    以著作权为例，著作权涵盖发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等17项权利。本权可以变化多端，拓展权更是变化莫测。

    假冒商标、假冒专利、假冒著作等盗版、侵权行为，整个社会泛滥成灾，连知识产权人自己也很难控制，更甭说质权人了。

    出质后的知识产权同样具有许多不确定性、难控制性因素，知识产权保护的困难性是一面，知识产权质权保护的复杂性是另一方面。从知识产权和知识产权质权的派生性、专有性、隐秘性、权利双重性等特性中，反复论证了，知识产权质权不像其他权利质权那样容易控制出质的权利，质权的控制权是很松散和很弱势的。

    知识产权质权对权利和对权利中的财产权控制，不但是很松散和很弱势的，而且来自公权、民权、商权、事权的限制控制和反控制的方面很多，法律上、范围上、区域上、程度上、事情上、状态上都显得十分突出。静态的控制不容易，动态的控制更加不容易。

    知识产权质权的权利双重性，当然不止于权利质权与权利抵押权这样的双重性，几乎是普遍存在的双重性。

    二、一般分析

    知识产权质权的权利双重性，根源于知识产权无形资产与有形资产的双重性。这是毫无疑问的，任何人也改变不了的客观规律。

    智慧物派生出有形物，智慧权派生出财产权，专有权（自物权）派生出使用权、利用权、作用权，继而派生出知识产权质权等他物权。到处存在派生性与权利双重性突出表现。

    知识产权在法律上处于高规格高等级的保护位置，然而在法律保护和自我保护上都存在许多弱点，这样的权利双重性肯定会传导到知识产权质权上的双重性。

    因为知识产权是由无形资产和有形资产、身份权与财产权两个部分组成的双重性权利，知识产权质权光是控制有形资产而不控制无形资产肯定是不能达到保全质权的目的，光控制财产权而完全不控制身份权也是难以做到的，因为身份权是与无形资产关系密切的。

    譬如，出质人转让或者许可他人使用知识产权，不仅仅是涉及到财产权，而且还涉及到身份权。尽管出质时只是对于知识产权中的财产