当代物权法百科全书小辞典初稿794-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿794-2

    以基金份额股权设立与实现质权之主要条件

    一、以基金份额、股权设立质权之主要条件

    以可转让基金份额、股权出质设定权利质权，实行登记生效主义制度，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。

    以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质和设质的可适性是设立权利质权的先决条件，非法的和非流通性的基金份额、股权不得出质。当事人签订质押合同后得向对口监管的登记机构申请登记，权利质权自登记生效之日起生效。

    1.确认股票式股权设立质权之生效条件

    基金份额、上市公司的股权，均可视为股票式股权。此类股权设立质权生效，均采取登记生效主义原则对待。所谓登记生效主义，其必要条件，是将登记作为生效的必经程序和指定的办法，质权设立非登记不可，不登记就不算生效。登记生效主义是一项原则，也是一项制度，当事人必须无条件实行。

    法律规定，以基金份额、上市公司的股权（股票）设立权利质权，需满足两个条件：第一，须订立书面合同；第二，须经过证券登记结算管理机构登记确认。对于当事人来说，未经过登记机构确认生效，并不意味着质押合同失效；但质押合同有效，并不能说明设立质权有效。

    双方当事人签订质权合同是必须的，但合同签订后，质权关不必然设立，而是根据可转让基金份额、股权种类的不同而有不同的生效机制。同时，出质后原则上，质权和权利不能转让。一则，可转让基金份额、股权虽然已经出质，而其限制性处分权仍为持有人或者股东。随意转让质权，容易篡夺持有人或者股东的基金份额、股权之处分权，即容易导致债权关系混乱和危及基金份额、股权的损失。二则，基金份额、股权尽管为出质的经理人代理出质，不过其作为债权的担保，是有负担的权利。倘若随意转让则可能损害质权人或者其他债权人的利益，不利于担保债权的实现。

    以上阐述，包括了两层意思：（1）两种质权一旦设立，不得转让；（2）质权非为实现清偿债权而为，这两种权利不得转让。所有这些，都是基于金融监管制度化、质权关系规范化和利益均衡化而产生的限制性规定，双方当事人都不得违反。

    双方当事人不得随意转让权利，质权人不得转让质权，不是禁止性特别规定，而是限制性一般规定。学术界对此有不同意见，而综合考察现实情况和法理判断，肯定是以禁止为最稳妥。

    股票式股权的一大特性是无纸化股权，亦为特种票据式权利。同为票据式财产权，这跟有纸式票据权利有很大的不同。依据《证券法》的规定，上市公司股票都实行无纸化管理，其发行、转让等行为都受到证券监督管理机构的管理，股票的过户、结算、保管等行为都要经过证券登记结算机构进行统一处理。

    无纸化权利的出质公示怎么办？最好的办法，就是由证券登记结算机构来登记注册与确认。也只有这个机构才有权威作出公示，而且其效率高、效果显著。

    2.确认非股票式股权设立质权之生效条件

    有限责任公司、非上市的股份有限公司的股权，均为非股票式股权。此类股权质权的设立，不是经过证券登记结算机构来登记注册与确认，而是需要经过工商行政管理部门来登记注册与确认。生效日期，自质权人批准登记之日起实行。

    所有非上市公司的股权转让、出质管理，按照专业对口管理的原则，只能由工商行政管理部门负责登记与管理。本条款所指的其他股权质权的登记生效，指不在证券登记结算机构登记的股权质权的登记生效，包括对于有限责任公司的股权、非上市的股份有限公司的股权设立质权。其中，非公开发行的股东在200人以下股份有限公司的股权设立质权，股东人数有200人以下的上限规定。

    此类股权质权设立的的条件应当有三个：第一，须取得公司全体股东超过半数人同意；第二，须订立书面合同；第三，须经过工商行政管理部门登记生效。对于当事人来说，未经过登记机构确认生效，并不意味着质押合同失效；但质押合同有效，并不能说明设立质权有效。

    3.确认以股权设质的共益权与自益权条件

    以股权设质、实现股权质权的潜在条件，归功于股权设质的共益权与自益权的全部权能，也是股权质权的法锁关系、信托关系所执掌的范围。以股权设质的，是以其全部权能，包括共益权和自益权为标的，并不是仅仅限于自益权。实现质权时，将发生转让股权的效力。

    股权之共益权，如股权人获得产品溢价分红的权利、接受派发新股的权利等，是公司将股权人共有的收益或者收益权进行分配，多数时候是将溢价分红与派发新股分开进行。共益权是确定的，但如何处分与分配公司收益的方法是不一定的。股权之共益权行使，不是可以随时随地行使的，需要经过一个自然年度或者核算年度完毕以后，将所获得的利润来向全体股权人分别加以分红或者派发新股。

    股权之自益权，也是股权人的财产权，如退股、转股或者兑现股票价值的权利、以股权出质的权利、平时炒卖股票获得个人收益的权利等。但股权质权自设立后，转让股权所得价款只能用于清偿债务或者提存，以便于履行出质的义务。

    4.限制性条件

    对于私募基金、企业基金、开放式基金之基金份额权利质权的设定不符合法律规定的，目前不予以考虑与保护。

    《公司法》规定，公司发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已经发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。因此这两类股权在法定期限内不得出质，也不得设立质权与转让。

    特别值得注意的是，以基金份额、股权出质设定权利质权，不光是由担保物权法规范与调整的。如国有资产包括基金份额、股权的出质或者设定权利质权、转质、转让等，可能还会受制度物权法规范与调整。如《企业国有资产法》等法律就有大量的制度物权法的内容，且法律效力优于担保物权法，需要引起我们足够的高度的重视。

    二、以基金份额、股权实现质权之主要条件

    1.确认出质人出质后是否可以转让基金份额、股权的条件

    本条第2款规定，基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。这是法律对于出质人处分基金份额、股权的限制，也是权利质权人的一种反定限物权。在这层法律关系背后，包含有质权行使的法锁关系和信托关系。

    财产所有权人于财产权出质前，是完整的、自主