当代物权法百科全书小辞典初稿894-2 (第2/4页)

地的，承包人对于农用地享有土地使用权，但没有经过不动产登记机构登记；第三人在不知情时取得该承包地，很可能属于无权占有。当有权占有人向无处分权人请求返还该承包地时，善意第三人得向有权占有人返还其占有的承包地。善意第三人因此造成损失的，无处分权人应当向善意第三人赔偿损失。

    这样的规定，外国也有立法例，但更加简略。譬如，德国物权法第854条规定的[占有的取得]：“（1）物的占有，因取得对物事实上的管领力而取得。（2）取得人能够对物行使管领的，原占有人和取得人的合意足以取得占有。”

    此处的有权占有，需占有人事实上的占有、占有的管领效力以及物权变动上的合意等三大要素构成的有权占有。其中之合意，不仅仅指书面合同、口头合同、电子合同（那个时候还没有电子合同）等正规的形式，当然还有其他的意思表示，或许还有“双方同意”以及“默许”之类的合意。

    有关专家列举占有形态有：（1）有权占有与无权占有；（2）善意占有与恶意占有；（3）无过失占有与过失占有；（4）和平占有与强暴占有；（5）公然占有与隐秘占有；（6）继续占有与不继续占有；（7）无瘕疵占有与有疵瘕占有；（8）自主占有与他主占有；（9）直接占有与间接占有；（10）自己占有与辅助占有；（11）单独占有与共同占有（梁慧星、陈华彬著《物权法》[第五版]第391至第396页）。

    有权占有是否完全能够按照“本权说”来推定，这是难说的。如间接占有、辅助占有可能是信托式占有，与某年司法考试卷上那几种本权难以挂钩。继续占有与不继续占有存在加减权和除权的问题，也会动摇本权与本权说。

    应当注意的是，物权法方面有模糊数学的法则，有加权与减权或除权、正权与负权、有物权与无物权或零物权之分。某些有权占有的变成无权占有的或者反变的，某些善意占有的变成恶意占有的或者反变的，有的占有权会长消、会融合、全整合的，如此等等，不一而足。

    所谓本权、无本权的占有，也不是完全一成不变的。捡拾人拾到遗失物，初始时是承认其善意占有，超过期限或者不履行上交遗失物的义务就变成恶意占有。

    同样地，留置权占有、质权占有超过期限或者不履行行使权利，过时了就由有权占有就变成了无权占有。

    二、一般分析

    1.有权占有应当是多线索的推定

    有权占有是以合同关系与法律关系为主线、以法锁关系和物权关系、信托关系为二线，以人事关系和对世关系为三线的全员、全过程、全方位、全要素的向善的或者无瘕的占有关系。

    申言之，对于有权占有的推定，首先从主线两大关系上推定，其次从二线三大关系上推定，最后才从三线两大关系上推定。如果以上3条线、7大关系上都推定不出当事人属于有权占有，那么就可能是无权占有了。

    关于主线的推定办法，本法第241条有相应的规定。这种规定，只能说基本符合普通物权法和担保物权法之有权占有及其占有关系的现实情况与法理逻辑。但一些另类的或者比较特殊的有权占有及其占有关系可能没有涉及到。

    譬如，行政法、行政经济法以及其他特别法等制度物权法，不是把合同关系排在最前面的，而是把法律关系排在最前面的。制度物权法很多是规范与调整单方面的占有权、使用权、收益权与违约责任的，有权占有与无权占有的界限是很分明的，因为不是商品交换的范畴，一般是不存在所谓合同关系的。

    又如留置权之有权占有关系，也不是把合同关系排在最前面的，而是把法律关系排在最前面的。留置权人成立有权占有关系，甚至于不签订留置权合同也可以成立。

    关于二线的推定办法，还是从法律关系上或者法理上进行再推定。如果主线推定成立了有权占有关系，那么维护或者保护这种占有关系，还要经过法锁关系和物权关系、信托关系来检验，观察发生了什么状况，是否需要修补或者转移、变更、消灭其占有关系等。如果主线推定并未成立有权占有关系，可以利用法锁关系和物权关系、信托关系来帮忙。

    有权占有关系，也不光是一对一、面对面的占有关系，有时候是一对多、多对一和背对背的占有关系，担保物权法中经常出现第三人担保和反担保的情形，普通物权法中也会出现信托占有关系的情形。

    关于三线的推定办法，还是从法律关系上或者法理上进行再推定。如果主线或者二线推定成立了有权占有关系，那么维护或者保护这种占有关系，还要经过人事关系和对世关系来检验。

    有的财产关系不是单纯的财产关系，可能牵涉到公共利益或者其他人的利益，或者起有害的作用，而单方面成立的占有关系的对世效力就不佳甚至于有的是无效的。

    有的信托式占有关系超出人事关系的范围，也要进行重新检验与校正。如果主线或者二线没有推定成立有权占有关系，人事关系和对世关系可以帮助当事人来解决问题。

    有时候当事人双方对于是否成立或者如何成立占有关系作不了主、拿不定主意，或者要对于本物权圈子里外的人要作什么评估等等，可以从人事关系或者对世关系上想办法。如分家、离婚、继承析产等，光依靠合同关系、法律关系还是解决不了具体问题的，没有公证人或者调解人帮助就难以进行的。

    2.有权占有应当是多种力量对比的推定

    当今世上仍然有许多民法学家喜欢用化整为零、化繁为简的办法来解释有权占有。如果对于简单的或者静态占有关系还可以马马虎虎地应付过去，对于繁杂的或者动态的占有关系未必就得心应手。理论脱离实际的后果是可想而知的。

    根据对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件推定有权占有与善意占有，可以厘清其占有权是属于哪一个等级和哪一个类型、哪种性质的。

    可以厘清是独自占有还是共同占有，是过去占有、现在占有与将来占有，是担保占有还是普通占有，是公（物）占有、共（物）占有、合（物）占有、私（物）占有还是其他的什么占有，是自物权占有与他物权占有、优先权占有与自主权占有、所有制占有与非所有制占有、直接占有与间接占有、辅助占有还是其他各种类型的占有，如此等等，不一而足。

    有权占有关系的成立，应当是多种力量对比和多种权力较量的结果，应当是精确确认占有关系的结果，应当是相当适格与相当圆满完成任务的结果。

    比如说，抵押权人随意扣押抵押人的不动产与动产行吗？当事人随意占道经营行