当代物权法百科全书小辞典初稿871-2 (第1/4页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿871-2

    占有合法性的推定

    一、基本理念

    1、基本定义

    占有合法性的推定，是一个非常重要的物权法理学范畴。广义地说就是依据制度物权法、普通物权法或者担保物权法，运用定性分析法和定量分析法等办法进行占有合法性的推定。各个物权法系的占有制度不同，有权占有、占有效力、占有关系的法律要件与事实要件也有所不同。

    通常情势下，当事人或者法官对于相对人所占有不动产、动产、知识产权等派生性权利和占有其他权利进行权利与义务的推定，从其占有形式、占有权限、占有时间、占有地点、占有事实或者占有关系、占有效力等方面，从法定占有或者意定占有角度，推断出有权占有与无权占有、有效占有与无效占有、恶意占有与善意占有、直接占有与间接占有、利益占有与义务占有、自物权占有与他物权占有、公物权占有与私物权占有等等占有类型的合法性推定，从而排除不合法占有、不合约占有、不合理占有与不合适占有形式的存在，保护合法占有、合约占有、合理占有、合适占有的权利。

    确切地说，对于占有合法性的推定，不仅仅是对于单个占有人占有权利与占有义务的合法性推定，而且需要对双方当事人占有关系的合法性推定。现实生活中，有时候会遇到双方当事人沆瀣一气，通过虚假合同、显失公平合同、以权谋私合同等非法形式损害国家、集体、单位与其他权利人利益的情形，达到非法侵占财产的目的。出现这样的问题时，法官不仅需要对于单个当事人占有权合法性进行推定，而且需要对于双方的占有关系合法性进行推定，从而确定责任对象与责任范围。

    法理学家们总结占有合法性的推定时，对于有权占有定为两项规则。一是证据推定。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物上行使的权利，推定为合法占有。二是登记推定。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权确认、变动的动产而言，只对于登记合法性的推定。在进行不动产或者动产登记之前，应保护占有权人的合法权益，保护交易安全。关于依合同占有的不动产或者动产的使用、收益以及违约责任、损害赔偿责任等，自然而然地牵涉到占有合法性的推定。

    有法学家认为“对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的方法，占有的权利推定已经没有发挥作用之余地”。

    这是一种理想主义的判断方式。就目前全国的情势而言，关于不动产违法登记的最多，关于动产违法登记的也会出现。从理论上讲是那么一回事，从具体情况来讲有可能不是那么一回事。因此，从宏观物权法角度出发，全面而完整地正确对待、正确处理“占有合法性的推定”的问题，才是上上策。

    2、两种关系占有合法性的推定

    物权法第241条的规定，仍然属于传统物权法的简单规定。只规定了依据合同关系的有权占有，未规定依据法律关系的占有；只规定不动产、动产这些标的物的有权占有，没有规定知识产权、股权等权利的有权占有。

    依据合同关系的有权占有，是物权变动过程中自由式占有形态，在经济领域应用得非常广泛，故物权法第241条将此类占有权、占有关系专门列为重点来规定之。

    依据法律关系的占有，是由法律规定的强制式占有形态，无论物权是否变动、如何变动，权利人得依据法律规定在保留相关权利之基础上再依法开展合同关系。

    譬如，国家法人享有建设用地所有权是特定的，向不特定的单位或者个人出让建设用地，不是出让建设用地所有权，而是出让建设用地使用权。倘若合同中是出让国有建设用地所有权，无论是否登记肯定都是违法的，完全是无效的。当追究责任时，所追究的是违法责任，而不是违约责任；追究的对象，不只是无权占有人，而且包括出让国有土地的负责人，亦即占有关系的双方当事人。

    3、权利的占有合法性的推定

    传统物权法只关注不动产、动产占有合法性的推定，一般不规定权利占有合法性的推定。

    然而，当今经济社会和物权社会中，权利的占有比财产的占有具有更大的威权力。当经理人或者官员、自然人占有企业大量股份与相当的股权时，可以行使控股权、企业决策权、产品分配权等核心的权利。他们的占有权不再是单一的占有权，而是综合性的核心占有权，对于企业不动产、动产的占有是为其次，对于企业核心权利、知识产权、资金现金的占有并控制才是主要功能。

    对于宏观物权法而言，眼光不能老是盯梢不动产、动产占有合法性的推定，而且还需要更进一步的盯梢股权、知识产权和相关权利占有合法性的推定。

    传统的占有合法性的推定当然是需要的。然而，这种狭窄的推定方式，已经远远不能满足于当今经济社会和物权社会的特殊需要。现行的《物权法》还是很低调、很保守的。

    按照当年笔者的设计，现行的物权法应当是长达600多条的《物权法典》，而不是区区247的单行法。

    所谓“物权法典”应当是单独的法典，不要跟什么将来的“民法典”扯在一块儿。

    中国最好是不要搞什么民法典。看看西方国家那些民法典就知道了，都是一些应景式的八股文，将一些债务关系法、物权法、亲属法、继承法等法律七拼八凑在一起，从第1条到2000多条固定成铁桶似的，要修改时就非常麻烦，要大修改就更不容易了，至今接二连三的出现衰亡条款。而民法中的单行法，随时随地可以修改，小修改、大修改都应付自如。

    中国当初的立法计划，是把《物权法》作为未来“民法典”一个组成部分对待的，因此在立法时省略了很多内容，未能制订“物权法典”最令人失望。

    可以这样认为，传统物权法关于“占有合法性的推定”，几乎是得了芝麻、丢了西