当代物权法百科全书小辞典初稿795-2 (第2/3页)



    商标质权，是青出于蓝而胜于蓝。关键部分由担保物权法规范与调整，但又不能完全脱离普通物权法的法制轨道。因为普通物权法要解决的是商标权的合法性与圆满状态，倘若商标权本身不合法、不圆满，哪怕质权合同天花乱坠和质权登记完美无缺也是不行的和无效的。

    三、商标权质权的设定

    1.商标权质权的设定

    商标权质权的设定，即以注册商标专用权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和商标法第2条、商标专用权质押登记程序第2条的规定，以注册商标专用权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局及其商标局办理出质登记时成立。

    设立商标质权，除需要依照本法的规定实行外，商标法、商标法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在商标权人、商标设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，商标使用权作为财产权可以出质和设立质权。

    2.商誉质权、商号质权的设定

    商誉质权、商号质权的设定，目前尚无明文规定即既不禁止也不反对，法理上是站得住脚和认可其存在的，实践中也不乏其人出质和转让商誉权、商号权。这种无形资产对于企业的存续与发展意义重大，但其财产权错综复杂不容易剥离与量化处理，只能是在工商行政管理局评估机构评估认证后出质、设立质权和转让。

    商誉权质权、商号权质权可能与专利权质权等知识产权有些交叉的方面，而以注册商标专用权质权的关联度为最大，以商誉权、商号权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局办理出质登记时成立。

    实践中需要注意的是，商誉和商号作为企业的无形资产也可以质押，但不得单独出质，须与企业共同抵押作为债权的担保。商誉质权、商号质权的设立，可以称之为拟定集合亚知识产权质权，即商誉、商号权利质权与拟定不动产、拟定动产抵押权或者动产质权的混合型、可选择式担保物权，也可以根据需要和可能设定为权利质权兼最高额抵押权或者兼最高额权利质权。

    四、商标质权的行使

    商标质权的行使，指商标权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人注册商标专用权等知识产权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

    商誉质权、商号质权的行使，应当参照商标质权的行使方法实行。

    ◎〖商标质权的类型〗

    以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。

    其中之一，注册商标专用权，简称商标权，本原上是派生性物权，即由智慧产品派生出物质产品，由无形资产派生出有形资产，是一种复合式的财产权和物权。

    商标质权的设立，当事人应当签订质权合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局登记之日起生效。由此可见，商标质权根本不是纯粹的民商法、私法和民权、私权对象，当然要害的是公法、公事和公权监管对象。也不是纯粹的担保物权法、权利质权关系法范畴，背后却属于制度物权法、工商行政管理范畴。

    各种权利质权的权利，一般大于动产质权的权利，故权利质权人在设立、行使权利时，相应地需要增加一些本职义务或者社会信托义务。只有这样，才符合权利与义务的一般均衡原则，才能符合公开公平公正之三公原则。

    深入解析商标权出质和商标质权设立，我们就会发现许多非常有趣的现象。

    注册商标是企业生产、经营、服务的标志性信用证物，表示合法有效的企业名称和产品名称或者服务名称，具有完全排他性、区别性功能。商标权与其他知识产权的共同特点之一，同一个商标在特定情势下可以反复多次地转让，甚至可以反复多次地出质并担保债务。其他的权利转让或者出质，都是一权一转制或者一权一押制，绝对没有这样特殊的客观条件与事实要件。普通资产、普通物、普通产品也是转让一次就完结了，也绝对没有这样特殊的客观条件与事实要件。

    以商标权出质和设立质权，对于债权人和债务人双方当事人可能存在不确定因素，稍有不逊甚至于会出现风险因素。

    与基金份额、股权相同的是，商标权也是债务人企业的核心权利，因为牵涉到企业的核心控制权，不是一般的物权、债权所能够比拟的。当事人每设定一次负担，每转让一次商标使用权，就会增加一些企业信誉和生产经营上的影响，严重时会导致企业经营不善而关闭破产。

    债权人设立商标质权，同样需要风险预估。因为商标使用权是可以反复甚至多次转让的，势必造成动摇质权根基、影响到质权实现。还有某些所谓驰名商标，存在大力虚构、高估价值的泡沫成分，使得债权人误信这是真实的，一旦出现意外，质权人优先受偿权与完全受偿权会受到一定程度上的损害。

    以商标权出质的，可能会产生以下几种权利质权。

    一、完全纯粹式商标质权

    以商标权全部价值出质，不允许其他的债权人在此基础上再设立质权，也不允许出质人在质权成立后私下向无关的当事人转让商标权，这样就有可能实现完全纯粹式商标质权。

    此类商标质权是最有利最保险的质权之一，属于完全排他性和完全受偿权的商标质权，肯定了是债权人的最优化选择。

    二、部分纯粹式商标质权

    以商标权部分价值出质，允许其他的债权人在此基础上再设立质权，但不允许出质人在质权成立后向无关的当事人转让商标权，这样就有可能实现部分式纯粹商标质权。

    第一个实现部分纯粹式商标质权的，很有可能实现完全受偿权；倘若存在多个商标质权的，适用于先到先得规则，第一位以后的商标质权人是否能够实现完全受偿权，主要取决于商标权转让后的价款充裕程度。相信多数后位商标质权人能够实现完全受偿权，在一些驰名商标中往往能够如愿以偿。

    三、滞后式即非纯粹式商标质权

    有的商标权出质前，已经出现过一次或者多次转让的，在此基础上设立商标质权，于是就构成了滞后式即非纯粹式商标质权。

    与完全的或者部分纯粹的商标质权相比，滞后的即非纯粹的商标质权更具复杂性与潜在的风险性。非纯粹式商标质权，因为转让商标权在前、设立商标质权在后，新设立的质权不能对抗已经受让的商标使用权，除非商标专用权人已经收回已经转让的商标使用权。在这样逼仄的情势下，以商标权出质和设立质权显然是滞后了。

    滞后式商标质权，在商标权评估和交换价值现值计算上，肯定需要打折扣。譬如，某个著名商标价值1亿元，在已经获得商标权转让费5000万元以后，再以剩下的5000万