当代物权法百科全书小辞典初稿792-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿792-2

    基金份额股权等特种票据质权之行使特性

    一、最高监控等级的质权

    基金份额质权、股权质权的设立，指以基金份额、股权出质的，设立权利质权时不以转移财产权为条件，当事人以订立质押合同、办理质押登记为生效条件。为了确保权利质权充分发挥效力，抵押式质权设立后，出质人不得擅自转让基金份额或股权，出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    此项特别规定，由制度物权法、特种权利质权关系法、公司法、证券法、金融管理法、合同法、侵权责任法等法律法规统一规范与控制，当事人行使权利和履行义务不得损害国家的、公司的和其他人的合法权益，尤其是对于严重经济犯罪的需承担刑事责任。

    基金份额、股权质权均属于特种票据类质权，与汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等普通票据类权利质权不可同日而语。

    普通票据类权利质权所搭载的债权和担保债权的额度一般不会太大，多数不为法律严格限制；特种票据类质权所搭载的债权和担保债权的额度一般一般都非常之大，为法律所严格限制。一般而论，普通票据类权利质权的设立、变更、转移、消灭为一般权利质权关系法规范与调整，特种票据类权利质权的设立、变更、转移、消灭为特别权利质权关系法规范与调整。尽管法律法规没有对此明示，而我们从权利质权法理学上稍加分析就知道了。

    众所周知，基金份额、股权这类特种权益在整个实体经济和虚拟经济体制中均起着举足轻重的作用。哲学家阿基米德说过，给我一个杠杆，我可以撬动整个地球。基金份额、股权这类特种权益和质权，真的是如阿基米德的杠杆，可以撬动整个地球的经济。由此可见，基金份额质权、股权质权在整个担保物权法体系中，应当处于最高监控等级！

    基金份额质权、股权质权的设立与行使，以可适性为基本原则，以抵押式为媒介，以加强质权实现信托效能为手段，根据具体情况采取与其他票据类权利质权不同形式的设立与行使方法进行，以期达到质权圆满状态的实效为目的。其中，可适性统一技术规范方面，适用于本法、担保法以外，证券投资基金法、公司法等特别法也是很重要的法律依据。

    基金质权、股权质权属于特种质权，或者属于特种票据权类质权，其法律关系、法锁关系、信托关系与其他票据权类权利质权有所不同。理解本条款的含义，最好是先了解一下其特性，以便于作出正确的、全面的结论来。

    基金质权、股权质权等特种票据权类质权的主要特性，可以从以下几个方面来认识。

    二、设立时为抵押式质权

    以基金份额、股权等特种票据权出质设立质权的，并不要求出质人将其票据交付于质权人，当事人之间仅仅通过订立书面合同、向证券登记结算机构办理登记或者向工商行政管理部门办理登记手续便可设立权利质权。

    对照动产质权的定义，其中要点是债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，动产质权可以设立。然而，本特种票据权类质权的设立，并未转移财产权的占有，排除了质押的可能性。

    再对照抵押权的定义，其中要点是债务人或者第三人不转移财产占有的，一般抵押权或者最高额抵押权可以设立。本特种票据权类质权的设立，正好是不转移财产权占有的，却类似于“抵押式”权利质权。

    应当分辨的是，这种形式上的抵押，是基于财产权的抵押，不是基于不动产、动产等财产的抵押，与真正的抵押权是有本质区别的。

    三、应急实现时为留置式质权

    以上谈到“特种票据权质权设立时为抵押式质权”，不可否认，这是主流的形式与特性，代表了绝大多数特种票据权质权的面貌，也是其权利弱势的一面。此类质权还有弱势的一面。如出质人不履行到期债务，此时正好处于质权行使与实现之关键时刻，为了确保债权的顺利实现，或者说为了使得质权处于良好的圆满状态，质权人有权请求将基金份额或者股权留置，直至优先、全部清偿债务为止。

    应当分辨的是，这种形式的留置，是基于财产权的留置，不是基于动产等财产的留置，与真正的留置权是有本质区别的。并且，特种票据权留置，不是由质权人留置，而是由基金份额、股权所监管的登记机构如证券登记结算机构或者向工商行政管理部门来留置。登记机构兼监管机构有权利、有义务强制留置。

    也有专家认为，股权质权人留置出质的权利，即以非集中保管的实物券式股票质押的，质权人在其被担保的债权未受全部清偿前，有权留置出质人交付的出质股票。并且认为，这是股权质权人享有的四大权利之一。其他权利是，（1）得禁止出质人非法转让股票股份，以保全股权质权；（2）收取公司盈余分配与剩余财产的分配；（3）实行股权质权。（陈华彬著《物权法》第581页）对照本条款的规定，有的已经在条款中有所表示，但有的还没有涉及到。

    所谓特种票据权质权应急实现，是指基金份额或者股权所担保的债务到期后，出质人怠于转让其基金份额或者股权，也不打算及时地清偿债务，经质权人催讨以后仍然无动于衷，质权人行使与实现质权处于一种紧急状态。这个时候，质权人可以请求登记机构兼监管机构强制留置基金份额或者股权，或者让该监管机构通知出质人转让基金份额或者股权，以便于清偿债务或者提存。

    四、为登记生效主义的特种质权

    所谓登记生效主义，意思是设立基金份额、股权之类的特种票据权质权非登记不可，不登记就不能发挥应有的效力，不能对抗善意第三人的交易与取得。仅仅按照书面合同的办法来设立质权，效力很低，不能对抗善意第三人的取得行为，故不属于法律规范的范围之内。

    本条款的意思很清楚了：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权