当代物权法百科全书小辞典初稿689-2 (第2/2页)
别是拟定动产集合抵押的生产设备、原材料、半成品、产品之类的抵押物，于抵押期间是可以许可转让的，但必须是有限度的，如生产设备的转让应当列为特许转让之类。不动产的特许转让，应当遵从国家土地管理法律法规的相关规定，如果抵押权人和抵押人不能擅自作主的，则应当通过特定的法律程序来进行。如涉及到划拨的建设用地使用权的提前转让，则应当通过公开的拍卖、招标、挂牌、协议转让的方式进行，抵押合同当事人不得擅自私自提前转让，受让人也不得擅自私自受让划拨的建设用地使用权。 本条款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的”的规定，就是在担保法有关规定基础上对于抵押权的最大力度的调整的。也不只是抵押财产特许转让、提早清偿债务那么简单。 担保法第49条第1款是这样规定的：“抵押期间，抵押人转让办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”这样的规定，好像是为了加强抵押权人对于已经登记抵押财产的控制权，以免优先受偿权与完全受偿权到头来落空，同时也对于受让人以利害攸关的警告。问题在于，不管三七二十一的判定“转让行为无效”，似乎有些太过火，似乎有一棍子将抵押人和受让人打死之嫌。特别是受让人在不知道或应当不知道所受让的财产是抵押财产的情势下，无端地无功而返地被法律宣布“转让行为无效”，着实劳民伤财太冤枉。 再仔细想一下，对于已经登记的抵押财产判定“转让行为无效”，对于未登记的抵押财产反而判定“转让行为有效”，这没有副作用吗？这不是反其道而行之鼓励抵押人故意不作抵押物登记、可以冠冕堂皇地擅自转让抵押物吗？再说，不管三七二十一，一棍子将抵押人和受让人打死，往往是将事情弄得更加复杂，到头来是过犹不及。物权法本条款“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的”的规定，是建设性、指导性的规定，不论是否已经登记的抵押物，也不谈判定“转让行为有效”，只谈清偿债务、解除抵押债权法锁，中心思想、中心任务突出，对于妥善处理债权人、债务人和抵押财产的受让人三者之间的动态物权关系是相当得体的，这叫以退为进、以守为攻、后发制人、绵里藏针、左右逢源、一石三鸟。
本条款的中心思想、中心任务突出在以下两个方面：第一，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意或者说特许，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人，也不再提“转让行为无效”的话题。同时，明确规定要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。第二，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。 本条款的设计理念是，转让抵押财产，其结果是消除该财产上的抵押权。买受人所买受取得的财产视为没有物上负担的财产，也就不再存在物上追及的问题。就是说，抵押权人不必向抵押人和买受人追溯抵押物的存在或者去向问题，只集中力量围绕“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存”作文章即可。 3.抵押财产特许转让的权利分布 抵押财产特许转让权利分布，是由特许转让权、特许受让权和追及权、追溯权、涤除权等组成的法锁关系。 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押人从此获得特许转让权，相应地承担清偿债务和消灭债权的义务。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的，受让人从此获得特许受让权，相应地承担代为清偿债务消灭债权的义务。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，并且受让人不愿意代为清偿债务消灭债权的，抵押权人对于有责任的抵押人及其抵押财产有追及权，对于有责任的受让人及其抵押财产有溯及权。 抵押期间，抵押权未登记，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，并且受让人不愿意代为清偿债务消灭债权的，对于受让人有义务和责任的涤除权。 本条款，是最新式的法律规定，其他法律有与本条款不一致的，以本条款为准。本条款是经过长期研究、多方努力、反复琢磨而锤炼成功的新型的“抵押财产特许转让”方针，殊不知，从担保法到担保法司法解释、最高人民法院的民法解释直到本条款的新规定，历经十多年之久，实属不易。 相关法律：物权法第191条 相关名词： 〖前置式和兜式抵押财产特许转让〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416