当代物权法百科全书小辞典初稿687-2 (第2/2页)
同前抵押财产已出租的”事实条件出现时，是完全的买卖不破租赁规则。 当租赁权先于抵押权成立时，租赁权优先于抵押权。法学家在解释其生成原因时，有“同情说”的，也有“合同说”的，还有其他说法的。当然，最有说服力的是“合同说”的。因为抵押合同是合同，租赁合同也是合同，当租赁合同先于抵押合同成立时，其法的效力肯定是租赁合同优先于抵押合同，承租权人的权利优先于抵押权人的权利。 中国担保法、合同法一向采取买卖不破租赁规则。如担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”不过，物权法并不介意是否“应当书面告知承租人”，写不写进物权法，反正都是一样的，同样会维持买卖不破租赁规则。 二、抵押物权与新租赁权融合 抵押物权与新租赁权融合，是一种相对特殊的现象，因为是属于限制性的买卖不破租赁规则，即限制买卖击破租赁规则。可以认为，“租赁权优先于抵押权”是租赁权人捡到的便宜，并不是租赁权人固有的权利。这跟“原物权优先于新担保物权”的情形不能相提并论。 在不动产抵押权登记生效主义和动产抵押权登记对抗主义并存的情势下，大多数抵押权趋向于登记发生效力。迫于房地产物权政策严管高压态势的威慑，一些抵押合同当事人乖乖地向有关登记管理部门登记，不登记的是极少数。相比之下，动产抵押权登记对抗主义的催化，使得相当一部分抵押权并未登记，漏网之鱼多于登记。 解读本条款，首先应当意识到，要使买卖不破租赁规则规则保留下来，只能是寄希望于抵押权人没有进行抵押合同登记。这一事实要件的事由成立时，就可以实现新租赁权与老抵押权的融合，承租人具有后发性的排他性优先权。其前提条件是：第一，抵押权人未办理抵押权登记，客观上让渡了租赁权给承租人；第二，须于抵押期限届满之前即实现抵押权之前，承租人与出租人达成租赁协议；第三，不违反法律规定，不损害公共利益和乡规民约；第四，新所有权人应当尊重原财产上的租赁权，不能随意破除已有的租赁关系，也不应当对于新继续的租赁关系设置障碍。 本条款关于“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”的规定，只是一块金币一面，是买卖击破租赁规则的规定。这块金币的另外一面，却是相反的意思，却能反映买卖不破租赁规则规则。 总之，凡是不动产抵押权和动产抵押权没有登记的，等于是自己将相应的权利让位于善意第三人，包括抵押财产的受让人和抵押财产的承租人在内。往大处讲，凡是不动产抵押权和动产抵押权没有登记的，都是效力很低的产物，发生失效的情势是经常性的，优先权、排他权的失效，不是法律惹祸的失效，而是抵押权人自己打败自己的失效。
三、两种买卖不破租赁规则小结 综上所述，本条款所示的买卖不破租赁规则，是分两个层面来规定的。 第一，先进型买卖不破租赁规则。 法律要件：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。” 订立抵押合同前抵押财产已出租的，被租赁的财产于抵押期间内、期间外均维持原财产租赁关系不变。该型“先债权法锁优先于后物权”的债物权，或者“先租赁权优先于后所有权”，是于此体制内完全排他性的租赁权，也是最基本的“买卖不破租赁”的抵押权与租赁关系。 说其先进，是指“租赁权先于抵押权进入法律保护的行列”。所谓承租人的排他权、优先权是自然产生的，抵押权与租赁权此时本质上没有高低贵贱之分。 第二，落后型“买卖不破租赁”规则。 法律要件：订立抵押合同后抵押财产将出租的，抵押权未登记的，新租赁关系不受该抵押权的影响。 法律规定，凡是动产、不动产抵押权未登记的，不能对抗善意第三人的权利，包括受让担保财产所有权的权利和租赁抵押财产的权利在内。被租赁的财产于抵押期间内、期间外均发展新财产租赁关系不变。该型号“债权优先于物权”的债物权，是于此体制外特殊排他性的租赁权，也是最一般的“买卖不破租赁”的抵押权与租赁关系。 说其落后，并不是说其渺小，而是指“租赁权后于抵押权进入法律保护的行列”。所谓承租人的排他权、优先权是侥幸产生的，是抵押权人自己放弃了抵押财产的部分控制权的结果。 相关法律：物权法第190条 相关名词： 〖抵押权与租赁关系〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416