当代物权法百科全书小辞典初稿678-2 (第2/2页)
以变卖、拍卖抵押财产的价金来抵偿债务和实现债权的，而抵押权人却以取得抵押财产为直接目的，违背了抵押权的价值观和法定程序，也可能违背了抵押人本来的意愿，不能排除虚假的成分和虚假的事实真相。在这种情势下，即不是在当事人双方之间串通作弊，法律允许流押，对于抵押财产的债务人是很不公平的。在债务履行期届满前，债务人是处于弱势地位，而债权人凭借其优势地位落井下石，对债务人施加压力，不许债务人将自己的财产拍卖、变卖以其价款来清偿债务，只许债务人将抵押财产交付于债权人所有，直接后果是导致抵押财产大量贬值，并以人为的大量贬值后的抵押财产来抵偿债务。 在此处，债权人已经涉嫌趁人之危、制造显失公平和违反实现抵押权程序的暗箱cao作、违规欺诈，这些都是违反了《合同法》的相关规定的，同样地会产生违规的抵押合同，无论是否造成了既成事实，只要存在“抵押权人在债务履行届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的非法约定，也无论债务人是否被迫或者自愿同意的，可以视之“无效合同”或者“无效约定”，是不受法律保护的违法行为。 况且，债权人在抵押期间届满后，完全可以享有对于抵押财产拍卖、变卖后并就其价款“优先受偿”的权利，也不必对于自己实现债权过于担心；债权人更不可以用违反实现抵押权程序暗箱cao作、违规欺诈之一些流押的小动作来威逼债务人；债权人更不可以与债务人沆瀣一气，一起来坑害国家、集体、公司之类的公有与共有的债务人的合法权益。总之，流押肯定是一种不端的抵押协议或者抵押行为，弊端多多，害处多多，本物权法禁止流押的规定是完全正确、完全必要的，相信大多数债权人和债务人都是想得通的。 禁止流押的特别规定，也许对于某些老老实实的抵押权人和抵押人带来行动上的不便利，他们对此也应当谅解。他们也许一时不明白，禁止流押的规定终究是利大于弊的。很明显，清偿债务和实现债权，还是阳光化、程序化和公平合理化来得实际一些，可靠一些。抵押财产的交易，不能等同于一般财产的交易，凡是担保财产的交易，因为有物债权或者债物权法锁的链接，必须由国家法律来规范与调整，必须经过法定程序来进行公开、公平、公正地处理，不能擅自提前交易、私下交易，不能容许擅自侵害债务人财产所有权的交易，当事人不能急功近利、草率从事。否则，就会造成新的矛盾纠纷，造成新的三角债恶性循环。
往小处讲，会导致当事人履行抵押合同发生自相矛盾，一遇到经济损失，当事人双方之间会相互埋怨，相互指责，自己也后悔莫及。往大处讲，如果法律允许抵押合同当事人私下交易，不走正道，不遵从法律秩序，不仅仅是个人行为的问题，而是破坏优良的法制传统的大问题了。 禁止流押，是成熟的法制国家几千年来的优良传统，实践证明是非常成熟、非常有效的法制经验。从国外立法经验来看，各个成熟的法制国家都有禁止流押的规定。《德国民法典》第1149条干脆将流押定义为“不法的清偿约定”，并作出了原则性的规定：“债权对所有人未到期的，所有人不得给予债权人以清偿为目的请求转让土地所有权或以强制之外的其他方式进行土地让与的权利。”目前中国已经成为WTO国际贸易组织的一员，如果中国的抵押担保制度不与国际上接轨，也不便于国际贸易的顺利进行。 美国大法官霍姆斯说过：“法律的生命在于经验，而非逻辑。”（普通法），这说明了经验来自于逻辑而高于逻辑，对于普通法律的公正性、可行性和时效性格外重要。既然禁止流押的规定已经流行了几千年，而且是在全世界都这么流行，我们不应当怀疑她的存在价值，而应当老老实实地接受这一现实。 禁止流押的特别规定，是大陆法系和英美法系国家普遍流行的法律制度，是几千年来法制经验的结晶。不过禁止流押只是过程控制的一种手段而已，抵押权人在债务履行届满之后，可以与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。禁止流押为强制性规定，其效力范围，一是完全排除法的流押效力。即使以实现抵押权不侵害抵押人的利益，该流押约定也属无效。二是列举法的流押效力。当事人当事人定有流押条件的，仅该条款无效。抵押合同的其他条款不受其牵连，仍然有效。 禁止流押的特别规定，对于防止和制止恶性抵押行为具有普遍性的意义，对于不法分子利用流押来侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有或者公司资产具有特别重要的意义。 相关法律：物权法第186条 相关名词： 〖禁止流押的性质〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416